量刑原理探究

　 显然，德国“幅的理论”与“点的理论”之争导源于两者不同的刑罚观。两者都属于“相对的应报主义”，但前者强调预防目的也是刑罚的独立的正当化要素，尽管预防目的应受到报应观念的制约；而后者则强调预防目的不是使刑罚正当化的独立要素，而只是报应刑附带的效果。应当说，从报应与一般预防的关系看，“点的理论”有可取之处，然而，如前所述，目前德国已摈弃在量刑中考虑一般预防目的的理念。“点的理论”否认特殊预防相对于责任的独立考量之客观事实，无法为特殊预防留下应有的量刑空间。何况，将责任刑归结为一个点，有悖认识规律，已如前述。因此，“幅的理论”或范围理论总体上是比较科学的，而与之相反的“点的理论”以及所谓单面责任主义都显然过于学究化或主观化，难以符合人类社会生活的实际。只不过，我国刑事立法模式注重个罪构成要件中的定量因素对法定刑的识别作用，就此而论，没有必要将上述三级量刑过程理论中的第一级作为我国量刑中的第一步。而且，由于难以在案件类型化的分类中甄别每个案件的宣告刑中究竟有多少刑量是纯粹的“责任刑”，有多少刑量是纯粹的“预防刑”，所以笔者认为在法定刑内确定的基准刑是责任刑与预防刑的总和。

　 由此不难看出，所谓“中线论”是错误的。中线论主张把量刑基准固定在法定刑幅度内的二分之一处，从重处罚就是在中线以上判刑，从轻处罚就是在中线以下判刑，[29]这种观点的根本错误就是没有看到在量刑推理中从终极抽象到终极具体要经过既判案件类型化过程。中线论如果要证明自己正确，首先必须证明以中线判刑的基准事实同样处于与该法定刑相对应的罪状的中线，而这是无法在非实证或超实证的思维中被形而上学地证明的，即便在实证的思维中也是根本无法证明的；非但如此，中线论是只要基准刑，而不要基准事实，有的学者对此进行了批评，[30]有的法官也对不要基准事实而只要基准刑的逻辑谬误进行了很有力地批判，认为确定量刑基准不能直接寻找基准刑的位置，而是应该先确定合理的基准事实，[31]这一观点具有真理性。同时，中线论所要的基准刑是一个刑点，也是不可取的。有的学者鉴于中线论的某些弊端，提出了可谓是“修正的中线论”，主张以中间刑作为量刑基准的最高点，然后下浮一定的百分比（如20%）作为最低点，以此区间作为量刑基准。[32]应该说，将量刑基准理解为一个刑度是可取的，但这种确定量刑基准的形而上学方法难以辩解其随意性，正如有的法官所批评的，这个比中间线偏下的基准刑应该具体偏下多少，论者却没有说出具体的标准和理由。[33]进一步说，其忽视案件类型化这一基础性工作的思维方式本身就是误区。“分格论”主张在法定刑幅度内再找出几个小格子，然后将具体案件分为若干等级，实行对号入座。[34]应该说，这一观点包含着一定成分的真理性，因为它接近了经由案件类型化以确定基准事实的推理过程，但遗憾的是，这种分格的思维是缺乏实证性和针对性的，事实上，不仅不可能避免量刑基准的交叉情况，而且量刑时突破基准刑的刑度也是难以完全避免的；再说，各地各级法院由于其辖区经济、社会情势各有差异，所以分格论未免过于机械。此外，“主要因素论”、“重心论”、“基本刑论”等观点，也受到普遍批评，[35]笔者认为这些观点也是由于没有建立在对既判案件的类型化研究的基础上，才存在重大逻辑缺陷的。

　 在构成要件和法定刑的范围内确定基准事实和基准刑的逻辑过程和实证过程，事实上可以根据实际情况和司法需要反复进行，以便使阶段抽象一步一步接近终极具体。这实际上就是一个不断进行的案件类型化的分类过程，即大类中有中类，中类中有小类，小类中有微类，以此类推。这既是对既判案件的研究过程，也是一个逻辑推理过程。这是一个不断地“缩小包围圈”的过程。当然，这种类型化的分类过程总是要止步于某一个层面，这取决于量刑工作精细化的要求、司法资源的充足度等因素。笔者认为，从目前来看，至多进行两个层次的案件类型化分类工作即足以将量刑的基础性工作做好了。

　 在结束案件类型化的分类、确定基准事实之后，应当在基准刑中采取中线法以确定审理中的具体案件的起刑点。在基准事实和基准刑的意义上采取中线法，完全不同于所谓“中线论”。比如，在一个“处三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑中，“中线论”要求对任何适用该法定刑的具体案件都以其中线即六年半为量刑基准，而按照笔者的观点，一个适用该法定刑的具体案件，如果经过实证分析，由确定的基准事实所决定的基准刑为四年至六年这样一个刑度，那么中线法即意味着该具体案件应以五年有期徒刑为起刑点。事实上，案件分类越是精细，中线法越是可靠。

　 接下来，就要确定审理中具体案件的狭义的量刑情节。量刑情节一词可以在两种语境下使用：一是相对于定罪情节而言，定罪情节与量刑情节是不能重合或交叉的，否则必然违背“禁止重复评价”的法律原则；二是相对于基准事实而言，在确定量刑基准的过程中，有一定的（第一种语境下的）量刑情节被基准事实化了，而没有纳入基准事实的（第一种语境下的）量刑情节则成为第二种语境下的相对于基准事实而言的量刑情节（可称之为狭义的量刑情节）。这种量刑情节的多少，由基准事实与案件事实的类似程度而决定。比如，在故意伤害罪中，“致人重伤的”是第一种语境下的量刑情节，但在量刑活动中，由于案件事实符合某一量刑基准中的基准事实，“致人重伤”就未必是或未必全是第二种语境下的量刑情节。对于狭义的量刑情节而言，重要的是确定量刑尺度。量刑尺度就是以起刑点为起点，各种情节的从重处罚（原则上不突破基准刑的上限）、从轻处罚（原则上不突破基准刑的下限），减轻处罚（当然不仅突破了基准刑的下限，也突破了法定刑的下限，但由于突破基准刑本身的从轻处罚都需要较为严格的司法控制，所以减轻处罚就需要更为严格的立法和司法控制，笔者认为这是合理的）的具体比例关系。这需要由各地各级法院对实践经验进行理性总结而具体确定和适时调整。

　 上述关于量刑的推理过程的认识，笔者认为有一个鲜明特点，即不仅有针对性地、更确切地确定了量刑的起刑点，而且使刑罚的裁量加减在法定刑的上下限之内又增加了一道上下限的防线，尽管这两道防线具有不同的法律意义。第二道防线尽管只具有司法意义，而不具有立法性质，但这道防线有助于防止宣告刑过度偏离起刑点，也有助于防止同一法定刑之内几个量刑基准（包括基准事实和基准刑）之间的过度交叉。

　 最后，还必须看到，一个完整的量刑推理过程也是不完善的，因为量刑不仅是一个科学理性的问题，也是一个实践艺术的问题。科学诉诸逻辑理性，艺术诉诸情感体验，而情感体验的精髓是职业经历和体悟。因此，量刑固然是需要规范化的，但不能规范化到完全剥夺法官的自由裁量权的地步，也不能以电脑量刑完全取代法官裁量。[36]有的学者正确指出，法官情感在定罪量刑中具有双重功能，即一方面可能使刑事判决具有合理性，能够更好地实现刑法正义，另一方面可能使刑事司法失去理性，导致司法不公。但是，在定罪量刑中排除法官情感的影响是不现实的，所应做的，是把法官情感控制在一定的合理状态，这一要靠自我调整，二要靠制度保证[37]。因此，在这种制度保证和法官自我调整下，量刑过程应当有下述最后一步，即给予法官对规范计算的量刑结果以适度调节的自由裁量权力，当然法官要对此说明理由；而且，可以考虑在制度上作如下设计，即经验越丰富、情感状态越稳定、办案质量越高的法官，给予其越大的自由裁量余地；反之，则越小。当然，大和小是相对的，其上下限应实证地确定。

　 四、量刑程序的正当化之建言

　 （一）量刑程序的分立

　 在英美法系的刑事诉讼中，定罪程序与量刑程序是分立的；在大陆法系，虽然量刑程序分立的探讨不断进行，但定罪与量刑程序是合一的。在合一的模式下，一些单纯的量刑证据可能会不正当地影响对被告人的定罪，因为如果法庭认为与定罪有关，则部分与量刑有关的证据，如被告人有前科，甚至在定罪前也可以出示。有鉴于此，德国、法国、日本等国家都作过将定罪程序与量刑程序、定罪证据与量刑证据加以区分和分离的探讨，但一直没有变为现实。我国也是将定罪量刑程序合一化，结果导致量刑证据不正当地影响定罪，量刑环节缺乏应有的法庭辩论，甚至出现一审案件中辩护人一面作无罪辩护，一面作罪轻辩护的尴尬场面（由于缺乏独立的量刑程序，辩护人害怕在作无罪辩护时失去作罪轻辩护的机会）。[38]

　 如前所述，司法的性质要求一个不偏不倚的法官居中裁判，要求双方当事人提交证据并进行辩论，要求法官最后的裁决需要理由。如果定罪量刑程序合一化，必然影响证据的提交和辩论的合理化，必然降低法官居中裁判的合法化，也必然削弱法官裁决的说理性。因为，定罪活动与量刑活动不仅各自任务不同，而且各自任务的完成存在相互冲突的倾向。定罪要解决的是，被指控的行为人的行为是否符合刑法规定的构成要件，且具有实质的违法性和责任性。这种刑法评判只能通过被控行为本身进行，通常与行为人的个人品行、前科劣迹等无关，但是不容否认，个人品行、前科劣迹等品行证据对量刑具有明显影响，而这些正当地影响量刑的因素如果过早地出现在定罪过程中，必然会不正当地干扰定罪。[39]如果说定罪活动更多的是就事论事，那么量刑活动更多的则是就事论人；如果说定罪的思考重心是刑法评价的事后性，那么量刑的思考重心则是刑法评价的前瞻性。按照美国前联邦最高法院大法官布莱克的说法，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，而应“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。布莱克大法官不仅强调科刑信息远比审判信息更为宽泛，也指出获取这些量刑信息的方式也与审判方式迥然有别：“基于个体化的惩罚实践，调查技术日益获得重要地位。缓刑官员基于他们的调查而制作的报告并不是被视作起诉的辅助而是对被告人的救助方式。这些报告对于那些希图将科刑判决里基于最好的可用信息而不是猜测的或者不充分的信息基础之上的尽职法官而言无疑极具价值。倘若剥夺科刑法官掌握此种信息，则会破坏现代的刑罚程序政策……我们必须承认，如果我们将信息的获取途径仅仅局限于在公开的法庭上对证人进行交叉询问，那么，法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得。”[40]

　 因此，在立法上和司法上将定罪程序和量刑程序分立，首要价值在于提供在定罪过程中排除量刑情节和量刑证据不正当影响定罪的制度保证，并从制度上保障获得刑罚个别化所必需的量刑信息。这将使量刑活动更富有司法性，因为专门的量刑程序能够使刑罚的裁量建立在控辩双方的对抗之上，有利于法官获取更多的与量刑相关的事实从而作出正确裁判，也有利于法官在裁决中充分地说理，以理服人。

　 （二）量刑建议的制度化

　 独立的量刑程序必然要求检察官在诉讼中提出明确的量刑建议，并说明其建议的理由。[41]有的检察官正确指出，量刑建议属于司法请求权，是公诉权的有机组成部分，它的存在符合诉讼原理，并没有侵犯审判权。[42]这是从公诉权的立场立论的，如果从辩护权的角度看，控方的量刑建议还是其一种诉讼义务。

　 在刑事诉讼中，辩方的辩护是以控方的指控为靶子的，如果控方的指控缺乏清晰性，辩方的辩护就缺乏针对性，无的放矢的辩护不可能是有效的辩护。控方的量刑建议不仅是一个环节性的诉讼靶子，而且它综合反映了控方指控的思路、观点和破绽，因此对于辩方的有效辩护极具诉讼价值。由于我国刑事诉讼法并没有规定检察官在指控中必须提出明确的量刑建议的诉讼义务，导致辩方无法就刑罚轻重这一重大利害事项进行有效辩护。有的学者说，法官量刑大多以年月为单位，而犯罪人及其家人对刑罚的计算则是以日、时甚至分秒为单位的。[43]同样可以说，辩方对刑罚轻重的重视程度大大超过控方。同时，在审判程序中，辩方对量刑的关注度通常会超过定罪。[44]如果法庭对刑罚的裁量不是建立在控辩双方的有效对抗的基础上，那么量刑对于辩方来说必然是神秘的、不公正的。同时，法官对量刑的说理也必然是不充分的、不能以理服人的。

　 量刑建议及其理由不仅应当在公诉书中明确记载，而且应当在法庭的独立量刑程序中以直接言词表述，其相关证据也应当在法庭上出示和质证。检察官对量刑建议的偏轻偏重和畸轻畸重都不应当承担错案责任，但对于不依法提出量刑建议及基本理由的案件，应当承担不利的法律后果和错案责任。这些内容应当成为量刑建议制度的基本内容。

　 （三）刑事裁判书对量刑的说理

　 不说理的刑事裁判书无论多么正确，都是恣意的司法权的载体。因为，刑事裁判书只要不对定罪结论或量刑结论进行说理，就给人、尤其是给被告人以专横的、强权的印象，实质上说理的刑事裁判书也会变成不说理的刑事裁判书。不说理，包括形式上不说理，天然趋向于不讲理、霸道、蛮横之评价。

　 说理不充分的刑事裁判书无论多么正确，也常常由于读者、尤其是被告人的不理解，而被评价为不讲理、甚至是阴险的刑事裁判之载体。尤其严重的是，自以为作了充分的说理，但其说理不能为人、尤其是为被告人易于理解或通晓的刑事裁判书，就显得更为阴险、更为深不可测，这可能是电脑量刑实践所面临的一大难题。因为电脑量刑是人工智能、知识工程、专家系统在量刑活动中的应用，其复杂的知识库和推理程序明显超出了常人、尤其是刑事被告人的理解能力，．所以难免显得深奥难懂、深不可测。应注意的是，刑事司法不是科学研究活动，不寻求科学性的客观性，而是社会控制活动，寻求商谈性的客观性，这一性质从根本上决定了刑事司法的有效性与司法推理的通俗性的内在关联。不仅电脑量刑，任何不能为普通人所易于理解的司法推理，无论其在逻辑上和数学上多么正确，都难以取得法律实效。这是研究量刑时不能不注意的问题。
 
【注释】
[1]冯军：《量刑概说》，载《云南大学学报》（法学版）,2002年第3期。
[2]黄京平、蒋熙辉：《量刑制度宏观问题研究》，载《政法论坛》,2004年第4期。
[3]虞平：《量刑与刑的量化—兼论“电脑量刑”》，载《法学家》,2007年第2期。
[4]吴景芳：《刑罚与量刑》，载《法律适用》,2004年第2期。
[5][法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第7-24页。
[6]吴景芳：《刑罚与量刑》，载《法律适用》,2004年第2期；虞平：《量刑与刑的量化—兼论“电脑量刑”》，载《法学家》,2007年第2期；黄京平、蒋熙辉：《量刑制度宏观问题研究》，载《政法论坛》,2004年第4期。
[7]王文华：《论我国量刑制度的改革—以美国联邦＜量刑指南）为视角》，载《法学论坛》,2008年第6期。
[8]同前引[1]。
[9][法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第10页。
[10]参见[美]Jeffrie G. Murphy: “Forgiveness, Mercy, and the Retributive Emotions”,载党建军编注《刑法学》，外文出版社2000年版，第108页。
[11][英]哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第63-64页。
[12][日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第42页。
[13]同前引[3]。
[14]同前引[4]。
[15]同前引[14]，第13页。
[16]同前引[4]。
[18][日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第42-43页。
[19]同前引[4]。
[20]王恩海：《论量刑基准的确定》，载《法学》,2006年第11期。
[21]刘玉安等：《论量刑基准》，载《山东审判》,2009年第1期。
[22]同前引[21]。
[23][日]不破武夫：《关于刑的量定的实证研究》，转引自冯军：《量刑概说》，载《云南大学学报（法学版）》,2002年第3期。
[24]同前引[1]。
[25]赵廷光：《论“电脑量刑”的基本原理》，载《湖北警官学院学报》,2007年第2期。
[26]王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第132-134页。
[27]转引自冯军：《量刑概说》，载《云南大学学报（法学版）》,2002年第3期。
[28]同前引[1]。
[29]赵廷光：《论“电脑量刑”的基本原理》，载《湖北警官学院学报》,2007年第2期。
[30]朱建华：《量刑的理论与实践研究—量刑基准的确立》，载《河北法学》,2006年第12期。
[31]同前引[21]。
[32]王恩海：《论量刑基准的确定》，载《法学》,2006年第1期。
[33]同前引[21]。
[34]同前引[32]。
[35]同前引[30]。
[36]徐宗立：《人的两种意志与法治：解析“电脑量刑”背后的法治观》，载《河南公安高等专科学校学报》,2008年第1期。
[37]汪明亮：《论定罪量刑中的法官情感》，载《甘肃政法学院学报》,2004年第6期。
[38]贺红强、陈小嫦：《量刑与定罪程序的分离和独立》，载《河南公安高等专科学校学报》,2006年第1期。
[39]同前引[3]。
[40]转引自陈瑞华：《定罪与量刑的程序关系模式》，载《法律适用》,2008年第4期。
[41]同前引[38]。
[42]马凯：《检察机关量刑建议制度初探》，载《理论研究》,2006年第1期。
[43]王文华：《论我国量刑制度的改革—以美国联邦（量刑指南>为视角》，载《法学论坛》,2008年第6期。
[44]同前引[1]；朱建华：《量刑的理论与实践研究—量刑基准的确立》，载《河北法学》,2006年第12期。
[45]同前引[29]。