四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察
以上对我国传统的四要件的犯罪构成理论的批判是十分深刻的，田宏杰教授一针见血地指出了四要件的犯罪构成在结构上的缺陷，明确地提出了正当化行为必须纳入犯罪构成体系的观点，我以为是难能可贵的。此后，在《刑法中的正当化行为》（中国检察出版社2004年版）一书中，田宏杰教授设专章对刑法中的正当化行为的地位问题进行了研究，提出了双层次的犯罪构成体系，她指出：
以英美法系犯罪构成模式为基础，结合中国大陆传统犯罪构成体系的合理要素，立足于经验与理性的融合与沟通，我认为，重构后的中国犯罪构成体系可由犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次构成。
其中，犯罪基础要件的核心是危害行为，由危害行为的客观要素、危害行为的主观要素和行为能力构成。
至于犯罪充足要件，则是指刑法中的正当化行为的不存在，具体包括法定的正当化行为以及各种超法规的正当行为{30}176—178。
应该说，田宏杰教授的双层次的犯罪构成体系与王政勋教授的对称式的犯罪成立理论，在构造上是极为相似的，只是在称谓上稍有不同。例如，田宏杰教授所称犯罪构成相当于王政勋教授所说的犯罪成立；而田宏杰教授所称的犯罪基础要件相当于王政勋教授所说的犯罪构成。尤其值得注意的是，田宏杰教授与王政勋教授的上述理论，都直接借鉴了英美刑法中的双层次的犯罪构成，只不过田宏杰教授更为明显一些。田宏杰教授对大陆法系递进式的犯罪构成模式与英美法系的双层次的犯罪构成模式进行了比较，并以正当行为为视角论证了借鉴英美法系的双层次的犯罪构成模式的可能性，她指出：
英美法系犯罪构成模式为刑法中的正当化行为的纳入，尤其是超法规的正当化行为的展开，较之于大陆法系刑法，提供了更为广阔的空间。所以，相对于大陆法系的递进式犯罪构成模式，英美法系双层犯罪构成模式在充分发挥刑法中的正当化行为的作用，凸现刑法中的正当化行为在现代法秩序中的重要意义和价值，畅通犯罪构成的出罪机制，实现罪刑法定原则对国家刑罚权的限制和对公民人权保障的终极使命方面，有着更为鲜明的特色和突出的优势{30}172。
我国目前的刑法学，包括犯罪构成体系，都具有苏俄的烙印。对我国四要件的犯罪构成体系的改造，具有参考价值的是英美法系的双层次的犯罪论体系与大陆法系的三阶层犯罪论体系。储槐植教授对美国刑法中的双层次的犯罪构成体系的精彩介绍，在我国刑法学界产生了较大的学术影响。储槐植教授曾经对英美的双层次的犯罪构成体系与德日的三阶层的犯罪论体系作过以下比较：
美国刑法犯罪构成双层模式与德国、日本等大陆刑法犯罪构成三元结构有类似之处。美国的犯罪本体要件（第一层次）与德国的构成要件符合性在内容和功能上大致相当。德国的犯罪成立的违法性和有责性，在内容和功能上大体相当于美国的充足条件（排除合法辩护）。德日犯罪构成三元结构与美国犯罪构成双层模式，在实质上都反映刑事责任追究范围逐步收缩的定罪过程，由刑法两大功能（维护秩序和保障人权）体现出来的犯罪构成内在制约机制{31}。
以上对两大法系的犯罪构成体系在功能上的同一性的论述，是十分正确的。当然，在性质上，两大法系之间还是存在重大差别的。美国学者乔治·弗莱彻在论及构成要件与正当事由的关系时指出：
这一实体上的区别有一个程序上的前身。几百年来，欧陆的法律人谈的是可归责和不可归责之两种情形的区别。普通法传统中的法律人一直在说的则是表面证据充足的案件和肯定性辩护，这一区别主要确定程序上的举证责任；起诉中请求定罪的责任，进一步举证的责任，而最重要的则是说服责任{32}。
因此，在大陆法系的犯罪论体系中，构成要件与正当行为是一种实体化的关系，是一个逻辑问题。但在英美法系的犯罪构成体系中，本体要件与合法辩护是一种程序法的关系，也是一个举证责任的分配问题。
我国学者认为，英美法系对于刑法中的正当化行为所赋予的程序色彩，不仅突出强调了程序正义的价值，而且推动了宪法在刑事领域的司法化。因此，英美法系的犯罪构成体系对刑法中的正当化行为地位的处理，对于人权保障传统土壤贫瘠、刑事程序意识淡薄、刑法的宪政限制亟待建立的当下中国的传统犯罪构成模式的改造，无疑有着重要的启迪意义和参考价值{30}172—176。但问题在于：我国是否具备程序法基础，以此承载双层次的犯罪构成体系？这个问题，涉及刑事诉讼法，尤其是证明制度。[2]对此，我国有学者提出了中西刑事证明制度的时空错置的批评，论者指出：
在犯罪论体系之程序面向的研究中，还有一种常见现象，就是在论及刑事证明制度时，将西方与中国混同起来。主要表现在：将对中国刑事证明制度的分析，置放于英美对抗式审判模式的框架中展开，频繁地使用诸如说服责任、提出证据的责任及其在控辩双方之间的转移等具有典型英美证据制度特色的说法。其隐含假设是：中国刑事诉讼也采取或者早晚会改采英美对抗式审判模式，因而当然可以适用对抗式刑事诉讼的证明范畴和证明原理来分析。
笔者认为，这是不妥当的。中国刑事诉讼法尽管在1996年修正时大量地吸纳了当事人主义刑事诉讼的内容，但由于历史、传统和体制等诸多原因，并没有完全跨入当事人主义诉讼的行列，甚至可以说，其整体上更接近于职权主义。不仅如此，在未来可以预见的期间内，我们也不可能完全转向当事人主义。因此，我们必须明确，在我国刑事诉讼模式中，法官负有查明案件真相的义务，检察官具有较强的客观性色彩。对于正当性辩护事由，即便辩方没有举证，法官也有义务予以关注和审查，这截然不同于英美模式下法官不介入案件事实调查而由控辩双方分别承担入罪事由与合法辩护事由的证明责任的图景{33}。
以上论述表明，在我国没有建立起对抗式的刑事诉讼制度的情况下，引入英美法系的双层次的犯罪构成体系缺乏制度保障。这里涉及对我国刑事诉讼制度改革前景的判断，由于我国传统的刑事诉讼制度具有过于强烈的职权主义色彩，因此改革的方向之一是适当地引入当事人主义因素，增强刑事庭审的对抗性。但往往有人以为我国刑事诉讼法全面采用英美的当事人主义制度，并对刑事诉讼法上的英美当事人主义制度与刑法上的德日犯罪论体系如何匹配表示担忧。其实，这种担忧是完全不必要的。因为我国刑事诉讼法在整体框架上还是属于大陆法系的职权主义制度。在这种情况下，只有大陆法系的三阶层的犯罪论体系能够与其匹配。我国学者通过对中西刑事证明制度的比较，得出了以下结论：
借鉴德日经验改造我国的犯罪论体系，具有深刻的理论基础和重要的现实意义。首先，它强化了我国犯罪论体系诸要素之间的层次性，使犯罪论体系能更好地指导证明责任的安排和引导诉讼进程，符合逻辑性与实用性的要求。其次，在无罪推定原则的要求下，控方的证明责任范围扩大，所有的入罪与出罪要件都由控方负整体性的说服责任，控辩双方的责任由此得以明晰，构成要素之间的层次性的强化也为辩方层层反驳提供了更充分的空间。这不仅大大强化了被告人权利的保障，而且有利于简化思维，符合思维的经济性之要求。最后，它确保了定罪结论的正当性，符合科学性的要求”“”。。
以上从刑事诉讼法，尤其是证明制度的向度，对采用德日三阶层的犯罪论体系从逻辑性、实用性、经济性和科学性的多重视角作了论证，我深以为然。可以说，这是刑事诉讼法理论对我国采用三阶层的犯罪论体系的学术支持。
四
正当行为对于四要件的犯罪构成体系来说，是一个突破口。在现行的四要件的犯罪构成体系无法容纳正当行为的情况下，转而采用三阶层的犯罪论体系对正当行为的处理方式，就成为一种必然的选择。
关于正当行为与构成要件的关系，在古典的犯罪论体系中，由于对构成要件采客观——形式的理解，因而构成要件该当性与违法性是形式与实质之间的关系。但随着构成要件的实质化，对于构成要件与违法性的关系，不能再简单地归结为是一种形式与实质的关系。我曾经把大陆法系的作为事实判断的构成要件该当性与作为价值判断的违法性之间的关系称为形式与实质的二元逻辑{34}。这一观点适用于古典的犯罪论体系，却不适用于目的论的犯罪论体系。现在德日刑法学对构成要件与合法化事由的关系，都采规则——例外的分析框架。例如，德国学者指出：
构成要件与合法化事由的关系，通常可用规则、例外关系（Regel—Ausnahme—Beziehung）加以说明。论及规则与例外，并非仅从单方面考虑此类案件出现的频率高低，正如自由刑执行的例子所表现的那样。至少在逻辑上表明，犯罪构成要件包含着被合法化事由作为“例外”打破的“规则”，因为必须具备特殊的前提条件，才能实现合法化事由{8}388。
在这种规则与例外的逻辑结构中，例外也是定罪过程中的例外，因此，对例外必须在犯罪成立条件中处理，正当化事由也就是一个犯罪构成的问题。在《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）一书中，我建构了罪体——罪责的二元体系：罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。当时，并没有把正当行为纳入犯罪构成之中，因为我认为犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究{34}220。这一观点仍然受到苏俄刑法学，尤其是特拉伊宁的思想影响，但理由却又是德日式的，涉及对消极构成要件的理解。
在苏俄及我国的四要件的犯罪构成体系中，不存在消极要件，无论是客观要件还是主观要件，都是积极要件。积极要件是定罪的肯定性要件，而消极要件则是定罪的否定性要件。在定罪过程中，都包含了肯定性思维与否定性思维。当然，肯定要件与否定要件是可以互相转换的：在一定条件下可以把肯定要件转化为否定要件，反之亦然。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，一般认为构成要件是肯定性要件，违法性与有责性往往以否定性要件的形式反映出来。例如，日本学者小野清一郎指出：
违法阻却原因无非是在行为人没有道义责任的场合，将其予以类型化的规定，或者说是从消极方面对违法性和道义责任予以规定的法律定型而已。就此而言，刑法分则的构成要件是可罚性不法的积极构成要件；相反，违法阻却原因和责任阻却原因，可以说是总则性的、一般的消极构成要件{35}。
在此，小野清一郎也把违法阻却事由称为“消极构成要件”。但这里的“构成要件”是在犯罪成立条件的意义上说的，而不是在“构成要件该当性”意义上说的。在构成要件该当性意义上，消极构成要件的命题是应予否定的。
消极构成要件的主张者，一般都是将构成要件该当性与违法性这两个要件合而为一；把构成要件该当视为正面肯定构成要件的情形，称积极构成要件；而正当行为是反面否定构成要件的情形，称消极构成要件。因此，消极构成要件的理论被将违法性纳入构成要件该当性的观点所主张。它扩张了构成要件，使构成要件特征和合法事由的先决条件统一到总构成要件（Gesamttatbestand）之中，并被体系化地置于同一层面，从而使犯罪论体系的三阶层减缩为二阶层。我国有学者指出：
Baumngarten在其经典名作《犯罪论结构》一书中诊断，构成要件该当性与违法性不应视为两个相对独立的层次，而是应该结合起来成为一个整体，即：“综合不法构成要件”，亦称“整体构成要件”{36}。这是因为，对于某一行为，在判断其是否具备刑事不法时，不仅要探讨构成要件是否该当性，而且必须以同样的程度，去考察是否成立违法阻却事由。因此，对于违法阻却事由，可以将之作为“综合不法要件”的负面或消极构成要件。要成立刑事不法，则此种消极性要素不能存在，如果存在，则行为不再成立刑事不法{37}。
对于消极构成要件的理论，德国学者明确地提出了“我们必须拒绝消极的构成要件理论”的主张，他们指出：
构成要件特征与合法化事由特征简单地互换是不恰当的。两者的区别更多地受到实体条件的限制。欠缺构成要件的行为之所以不受处罚，是因为它不具有刑法上的重要性，而虽然符合构成要件，但被合法化的行为之所以不受处罚，则是因为尽管行为对受保护的法益造成了损害，但例外地不是实质的不法{8}309—310。
以上论述，主要指出了欠缺构成要件的行为与正当行为这两者在性质上是不同的。例如，因没有实施杀人行为而无罪与因正当防卫杀人而无罪，这是有所不同的，前者是构成要件该当的阻却，后者是违法性的阻却。而消极构成要件理论，把杀人罪的构成要件修改为不法构成要件，即将构成要件与不法合而为一，因此，在杀人行为的构成要件中就分为不法的与正当的。杀人罪的构成要件该当行为就不是不包含规范评价的杀人行为，而是包含规范评价的杀人行为。在这种情况下，构成要件该当性的判断与违法性的判断就合为一体了。这就没有考虑正当行为的特殊性，而给予构成要件的内容太多，使之难以承载。这一批评当然是有道理的，它涉及构成要件与违法性是否分立的问题，主要应当从构成要件与违法性的差别上考察。例如，我国有学者指出：
在我看来，构成要件与违法阻却事由在观念、适用判断、刑事政策的意义和后果、以及举证责任上都存在着巨大的差别，两者绝非如消极性构成要件理论所言之“同质之物”。由此观之，构成要件该当性与违法性作为相对独立的两个层次，便仍有区分之必要。消极性构成要件理论正当忽略了这两个层次之间的方方面面的重要区别，才错误地主张取消这两个阶段的划分，并笼而统之。事实上，构成要件与违法阻却事由之间的内在甄别根本无法通过把违法阻却事由解释为消极构成要件并纳入构成要件的范畴而得以解决。惟其如此，传统的三分法体系在根底里仍然具有不可质疑的合理性，从而在整体上应当继续维持{37}35。
我是赞同上述观点的，认为在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性与违法性的分立具有合理性。但这种合理性，仅从构成要件与违法阻却事由性质上论证，我认为还是不够的。因为合为一个要件，在内部仍然可以分为一正一反两个层次，因而构成要件与违法性合一的缺陷在一定程度上是可以避免的。尤其是对于有责性的要件，除非将故意与过失当作构成要件要素纳入构成要件该当性中研究，有责性完全是消极要素。在有责性包含故意与过失，同时又包含违法性认识错误或者期待不可能的情况下，有责性是分为责任构成要件与责任阻却事由这两个层次的。正如日本学者西田典之教授所说：判断责任的有无首先判断是否具有作为责任的类型化的责任构成要件该当性，然后再判断是否存在责任阻却事由{38}。既然有责性可以同时容纳积极的责任要件与消极的责任要件，而构成要件就不能同时容纳积极的构成要件与消极的构成要件呢？我认为，这个问题涉及对构成要件这一概念的理解。
构成要件，也许是刑法学中最重要的一个概念，理论上一般都把“构成要件”一词的发明权授予德国著名刑法学家贝林。与此同时，构成要件又是一个变化最大的概念，在不同刑法学派那里有着对构成要件的不同理解。例如，日本学者西原春夫教授通过对德国构成要件的历史考察，得出了“构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史”的结论{18}56。但只要承认构成要件这个概念在现今大陆法系刑法学中仍然发挥着作用，那么，构成要件的核心意思是事实要素这一点似乎是不能否认的。例如，在意大利刑法学中，“构成要件”一词直接表述为“典型事实”。陈忠林教授在注评中指出：
原文“fatto tipico”，是意大利刑法学家Delitala受德国刑法理论影响提出来的一个概念，大致相当于德国刑法中的“tatbestand”（构成要件）。其中“fatto”一词在意大利语中有多重含义，既可表示“事实”，又可表示“行为”。鉴于意大利刑法学界的通说认为犯罪是一种（包括行为、结果以及其他条件的）“事实”，而不仅是“行为”，故译为“典型事实”{39}。
由此可见，构成要件是一种以行为事实为中心的实体性概念。在这种情况下，构成要件只是一个“有”或者“无”的存在论问题，正如事实就是事实，它是评价对象而不是评价结论。价值评判是以一定事实为对象的，它不能否定对象本身的存在，而只能对对象作出“好”或“坏”的评判。因此，作为实体性概念的构成要件不存在消极与积极之分，作为犯罪成立条件则存在消极与积极之分。因此，我们可以说违法阻却事由是消极的犯罪成立条件但不能说它是消极的构成要件。当然，在不法构成要件意义上，将违法阻却事由称为消极的不法构成要件或者排除不法的构成要件，还是可以成立的。由此可见，在构成要件的实体性与事实性不变的情况下，消极的构成要件论没有存在的余地。
当然，我们否定消极的构成要件，是指一般性的消极构成要件。在刑法分则条文中，也存在一些出罪事由，这些出罪事由被德国学者称为“被消极地理解的构成要件特征”，并认为它与合法化事由毫不相干{8}310。这就是刑法分则中的个别性的消极构成要件，这在逻辑上是能够成立的。尤其是随着构成要件中越来越多地包含规范要素，我国更是如此。根据我的统计，在我国《刑法》分则中规定的具有违法要素的条款达50个之多{40}，这些犯罪大多是法定犯，这里的违法是指违反行政法规及其他国家规定。这些规范要素属于构成要件的内容。例如，我国《刑法》第336条规定的非法行医罪，构成要件该当的行为不是行医行为，而是“非法”行医行为。若没有这里的非法，则非法行医罪的构成要件该当性被排除。我国有学者将这些要素称为消极性构成要件要素，并予以提倡，论者指出：
“消极性构成要件要素”与消极性构成要件理论所谓的“消极性构成要件”根本不同。前者是指构成要件中的一些“排除性规定”，后者则是违法性层次中的违法阻却事由。前者是禁止规范的一般限制，后者则并不构成禁止规范的一般限制。事实上，构成要件在立法设立之前，有的情况下是有先行的价值判断的，譬如将具有某种资格的人排除在构成要件之外，或将具备某种条件的行为排除在外。在这样的情况下，构成要件因为价值冲突的预先确定，自始就受到这种排除的“一般性限制”；而合法化事由则并不以规范的一般例外为基础，而是为了解决社会矛盾的冲突状况，在具体情况下进行的具体价值权衡。同时，这种法益衡量所讲究的“必要性”与“适当性”原则本身也表明，合法性阻却事由并不构成对一般禁止的整体限制{37}37。
上述对一般性的消极构成要件与个别性的消极构成要件的区分，我以为是十分必要的。对于消极的构成要件理论的讨论，更应当关注的是叙述的逻辑性以及在特定语境中的合理性。
在四要件的犯罪构成体系中，当然是不存在消极构成要件的，因为正当行为本身并没有纳入犯罪构成。在这种情况下，在对四要件的犯罪构成理论进行改造的时候，对构成要件和违法性加以区分，强调违法性判断的独立性[3]，是十分重要的。
基于以上考量，我国越来越多学者将正当行为纳入犯罪成立条件，即犯罪构成中加以研究，叙述如下：
（一）陈兴良主编的《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）
在陈兴良主编的《刑法学》一书中，首次在我国刑法教科书直接采用三阶层的犯罪论体系，将违法性作为一个独立的犯罪成立条件，在违法性中讨论违法阻却事由，该书指出：
行为符合构成要件，一般可以推定其具有违法性，行为有可能成立犯罪。但如果存在特定的事由足以阻却这种违法性推定，那么，犯罪仍然不能成立，该事由就是违法性阻却事由{41}。
应该说，三阶层的犯罪论体系较好地处理了客观判断与主观判断、事实判断与价值判断、类型判断与个别判断的关系，对于犯罪论结构提供了一条基本的思考线索，可以视为通说。
（二）张明楷：《刑法学（第3版）》（法律出版社2007年版）
在张明楷教授的《刑法学（第3版）》一书中，将犯罪构成分为客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件。从形式上来看，张明楷教授是把构成要件与违法性合为一体的，两者之间是部分（孤立）判断与整体判断、暂时判断与最终判断的关系，而不是原则与例外的关系，也不是积极的客观构成要件与消极的客观构成要件的关系。在该书中，张明楷教授明确地否定了消极的构成要件理论，其理由在于：
构成要件要素与正当化事由的条件难以简单的互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。缺乏构成要件要素的行为，原本就没有侵犯刑法所保护的法益，故在刑法上不具有重要性；可正当化事由原本是损害法益的行为，它之所以合法，是因为经过法益衡量具有值得肯定的价值。将二者混为一谈，无异于将打死一只苍蝇（缺乏构成要件符合性）与正当防卫中的杀人行为（按照消极的构成要素理论也属于不符合消极的构成要件的行为）相提并论{42}。
张明楷教授把客观构成要件界定为是事实判断与价值判断的统一、形式判断与实质判断的统一，因此，将违法阻却事由纳入客观构成要件，仍然能够保持其逻辑上的自洽性。
（三）周光权：《刑法总论》（中国人民大学出版社2007年版）
在周光权教授的《刑法总论》一书中，提出了犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由的“新三阶层论”。其特点是把违法阻却事由与责任阻却事由列为一个独立的犯罪阻却事由的要件。周光权教授在论述上体体系的思路时指出：
根据犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三阶层体系，对行为定性，首先是通过犯罪客观要件展示行为客观上符合构成要件且违法的侧面；然后由犯罪主观要件展示责任的侧面；最后，再例外地考虑是否存在足以排除犯罪的特殊情况。根据这样的顺序讨论行为性质，符合思维规律{43}。
以上新三阶层论，虽然犯罪构成要件安排不同，但定罪的思维过程与旧三阶层论并无不同。在构成要件包括客观的构成要件与主观的构成要件，违法性中讨论违法阻却事由、有责性中讨论责任阻却事由，其思路完全一致。
（四）曲新久：《刑法学》（中国政法大学出版社2009年版）
在曲新久教授的《刑法学》一书中，虽然在结构上分为罪行、罪责与正当化事由三个部分，如果把罪行与罪责看作是犯罪构成，则正当化事由是在犯罪构成之外的。但曲新久教授摈弃了传统的静态的标准、规格意义上的“犯罪构成”，而主张动态的司法判断意义上的犯罪构成。就此而言，正当化事由又是在犯罪构成之内的。曲新久教授指出：
犯罪是否构成，包括两个基本的判断和评价：（1）从肯定的方面讲，具体的刑事案件客观上具备了刑法规定的全部客观构成要件，因而具有罪行要件；主观上具备了刑法规定的全部主观构成要素，因而具有罪责要件。（2）从否定的方面判断，如果存在着排除犯罪性的正当事由（根据），犯罪则不能构成。换言之，对于具体刑事案件中的危害行为来说，必须同时进行两个方面的判断与评价才能确定其是否构成犯罪：一是罪行与罪责的统一；二是不存在正当防卫、紧急避险等正当性事由{44}。
如果把曲新久教授的罪行、罪责和正当性事由看作三个要件，那么与周光权教授的新三阶层论，在结构上是相同的，只是在个别内容上安排不同。
我在《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）一书中提出了罪体与罪责的犯罪构成体系，在《规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年版）又补充为罪体、罪责和罪量的犯罪构成体系。但在上述两本刑法体系书中，都把正当化事由放在犯罪构成以外，试图以肯定与否定的分析框架予以论证{34}422。但若否定性要件不纳入犯罪构成体系，则使犯罪构成的肯定具有暂时性与相对性，而不具有终极性与绝对性。对此，我国有学者曾经提出以下建议：
在认可体现不法与罪责与关系的“罪体——罪责”体系的前提下，建议将正当化事由的各个要件予以分解。具体说来，就是将正当化事由的客观要件（包括正当化行为、正当化起因、正当化对象、正当化时间、正当化限度等）纳入罪体，将正当化事由的主观要件纳入罪责。犯罪构成体系在分层为罪体与罪责之后，在罪体与罪责内部进一步分层，将其分为事实判断与价值判断，正当化事由要件处于价值判断部分，使长期游离于犯罪构成之外的正当化事由纳入犯罪构成，作为犯罪构成要件去认定{45}。
应该说，上述建议是合理的。我在《规范刑法学》（第2版）中就是按照上述思路，将作为否定性要件的正当化事由分别纳入罪体与罪责。在罪体中分为肯定性的罪体构成要件与否定性的罪体排除事由，在罪责中分为肯定性的罪责构成要素与否定性的罪责排除事由{46}。
一个行为是否构成犯罪，这是刑法规定的。在这个意义上说，定罪的根据是刑法规定而不是犯罪构成理论。因此，无论采用何种犯罪构成体系，都改变不了根据刑法规定定罪这一个基本事实。那么，犯罪构成体系又有何用？各种犯罪构成体系的优劣又有何区别？我认为，犯罪构成体系的功用在于提供定罪的思维方法，因而各种犯罪构成体系的优劣就表现在逻辑上的合理性。按照这个标准来衡量，四要件的犯罪构成体系不具有逻辑上的合理性。因为它把犯罪的排除性要件——正当行为放在犯罪构成之外，使犯罪构成形式化，不能成为定罪的充足条件。那么，也许有人会提出这样一个问题：我国司法实践中都是采用四要件的犯罪构成体系，为什么照样能够正确定罪呢？我的回答是：之所以能够正确定罪，是因为定罪是根据刑法规定而不是根据四要件的犯罪构成体系。如果按照四要件的犯罪构成体系，一个正当防卫杀人的行为符合四要件，早就被定罪了。而按照刑法关于正当防卫的规定使其无罪，则已经在逻辑上否定了四要件的犯罪构成体系。还会有人提出这样的问题：将正当行为纳入犯罪构成当然是正确的，但形成上述介绍的这么多犯罪构成体系，可能会使司法机关无所适从。其实，这种担心也是不必要的。归根结底，犯罪构成是要处理客观要件与主观要件、事实要件与价值要件、形式要件与实质要件、类型要件与个别要件之间的关系，其原则是：客观判断先于主观判断、事实判断先于价值判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断。只要坚持上述四个原则，构成要件无论如何排列都不影响其逻辑性与实用性。三阶层的犯罪论体系，我们姑且按照古典派的犯罪论体系来理解：构成要件该当性是形式的、客观的、事实的、也是类型的判断，排列在第一层；违法性是实质判断与价值判断，排在第二阶层，因而符合形式判断先于实质判断、事实判断先于价值判断原则；有责是主观的、个别的判断，排列在第三阶层，因而符合客观判断先于主观判断、类型判断先于个别判断原则。其他具有个性的犯罪构成体系，张明楷教授的客观构成要件与主观构成要件的体系，我的罪体——罪责体系，从两大要件的排列上就体现出客观判断先于主观判断、类型判断先于个别判断的原则，在两大要件的具体内容安排中，坚持了事实判断先于价值判断、形式判断先于实质判断原则。周光权教授的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由的体系与曲新久教授的罪行、罪责、正当性事由的体系，也都完全符合上述原则。由此可见，犯罪构成要件如何排列并不重要，只要符合一定的原则就具有逻辑上的合理性。我们可以把上述原则称为犯罪构成要件之间的位阶关系，只要使犯罪构成要件之间形成位阶关系，犯罪构成就具有了阶层性，而阶层性为定罪提供了一条思维路径。显然，只有把正当行为纳入犯罪构成体系，犯罪构成的阶层性才能实现。而我国目前四要件的犯罪构成体系是平面的，不具有阶层性；各犯罪构成要件之间是可以随意排列的，不具有位阶关系，因而不经彻底改造，难以为定罪的司法活动提供正确的逻辑导引。这就是通过对正当行为的体系性地位的学术史考察所得出的必然结论，推翻这一结论的只有逻辑本身。
【注释】
[1]本文所称正当行为，在苏俄刑法学称排除社会危害性行为或排除犯罪性行为，在德日刑法学称违法阻却事由或正当化事由。上述称谓，在本文中根据叙述语境不同，可以互换，特此说明。
[2]关于正当化事由证明责任分配之理论模型，参见：陈檬．正当化事由的证据法探究——以犯罪构成理论为角度（G）／／陈兴良刑事法评论（第18卷）．北京：北京大学出版社，2006：353．
[3]关于违法性判断的独立性的详尽论证，参见：周光权．违法性判断的独立性——兼及我国犯罪构成理论的改造（J）．中外法学，2007，（6）：701．
【参考文献】
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