死刑案件可以并需要和解吗？

　 2．死刑法定刑的相对确定为司法控制预留了空间

　 我国《刑法》第48条明确规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。在司法控制方面，最高司法机关也明确指出：“我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用。”[26]这些都为死刑的司法控制指明了方向，而死刑在刑法中多数场合下作为相对确定的法定刑的存在则提供了这种可能性。

　 一般的看法认为，我国刑法规定量刑档次和量刑情节过于宽泛、概括和简约。我们对涉及死刑方面的规定大致概括，无外乎以下几种：(1)情节模糊，死刑绝对确定。(2)情节明确，死刑绝对确定。(3)情节明确，死刑相对确定。(4）情节明确，死刑相对模糊。

　 就规定本身而言，现行刑法典对于死刑的规定相对有所细化。但是根本的模式没有改变。从以上罗列我们可以看到，刑法中有的条文是绝对确定的法定刑，如满足了“致使被绑架人死亡”或者“杀害被绑架人”条件的，在法定刑的意义上（并非宣告刑）司法者必须判处死刑，没有任何考虑的余地。而在危害国家安全罪一章，涉及到死刑适用部分，看似绝对确定的法定刑，但是由于其适用条件—“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”—十分模糊，司法者有选择的余地，所以实际上是极不确定的。其他的死刑适用种类，都是相对确定的法定刑，尽管表述方法有所差异，但是对于死刑的适用都不是绝对的，都不是不可选择的，所以司法活动的灵活性得到实现。

　 法定刑确定性问题的实质是对司法者权力的确定，相对确定法定刑的目的就是为司法预留裁决的空间。当然这也导致因量刑情节的弹性和模糊性而发生量刑档次适用上的错位，导致量刑的畸轻畸重就难以避免。

　 我们认为：只要死刑存在，司法实践中的“畸轻畸重”永远是一个重要的话题。这是因为：其一，除非是机器，否则永远存在着结果上的轻重失衡。只不过对于轻刑而言，引起的回应平淡。其二，死刑的问题实在是过于敏感，人命关天，使用标准的不尽统一自然会成为一个重要的话题。譬如，在贪污罪等以数额为标准之一罪名中，数额的大小往往轻易成为考量妥当与否的依据。其三，绝对法定刑的弊端在一般的刑法中不会引起过多的关注，甚至因为外表公平而成为一种理想，但是过于确定将会显得十分僵化，无论是立法者还是司法者乃至社会民众都难以容忍。其四，死刑的严重性也在考量情节的科学性。

　 当然上述问题是否可以被尽量加以避免呢？最高人民法院已经注意到并正在进行这样的尝试。譬如，近年来在涉及民间矛盾激化的故意杀人[27]以及毒品犯罪[28]领域，已经设定了一些标准试图减少死刑适用，这些标准虽然无法精确化，但是其出发点和效果无疑是好的，也应当是一个死刑量刑的发展趋势和方向。所以，宽泛的刑幅和量刑情节为司法留出了适用死刑的巨大空间，为死刑的司法实践提供了一个平台，在立法成为既成事实的情况之下，司法实践控制死刑的适用产生了合法的依据。大家可以设想一下，如果我们的刑法中，死刑还大量存在，并且都是绝对确定的法定刑，现实的情形可能会十分糟糕。我们总是希冀通过法律的精确性来限制法官的权力，首先这是不可能的，其次，防止死刑适用不公正的出路不是标准的绝对化，而是严格程序的制约、防止权力的干涉、法官内心的好生之德。

　 在规定死刑适用标准的时候，各种情节永远不会那么具体和清楚，这实际上已经划拨出了一片区域，留给法官去控制死刑适用，显然没有必要再给予一片和解的土地，让法官去耕耘，何况耕耘的结果最终还是要落实为量刑情节。

　 当然，控制死刑的适用并不意味着取消死刑的适用。既然立法存设死刑，我们就不能任意解释法律。更不能创设法律之外的制度来否定死刑的适用。因为现时，死刑还是报应正义的体现，还有利于昭示公平的价值观，还被认为是遏制犯罪的最为有效的手段。

　 崇尚法律并不迷信法律是当今时代应该具备的态度。自然发明给人带来了物质的解放，法律的发明和改革给人们带来了社会的存续和发展，建立在中国社会现存基础上的法律，尚没有废除死刑，而法律又以稳定性为其特征。这就意味着不可能朝令夕改，这就意味着死刑仍然是法律应有之意。

　 现实有走在法制前面的可能，相应的法律文化也可能走在法制的前面。坚守死刑亦或是控制死刑，无论是立法还是司法都可以实现适用的和谐统一，这是一个深邃的而极其宏大的命题，根本不需要刑事和解这一规则来做注脚。

　 在死刑仍然是立法现实的情况之下，在朴素的报应正义观仍然在法律中被弘扬的时期，我们所做的只能是在法律的框架内追求和谐。而不是率性地通过违背法律基本精神方式去否定。通过以毒攻毒的方式去彰显勇气，从这个意义上说，和解制度也不应来做注脚。

　 四、重罪和解的形成实质上是国家对责任的推卸

　 传统观点认为，死刑存在的一个重要的合理性理由就是满足了被害人或者被害人家属的复仇要求，抚平了因被害而产生的愤怒。但是在和解论者看来，死刑只能给被害方带来一定的情感满足，却无法真正抚平他们已受到的伤害，只有获得了被告人主动补偿，谅解才得以达成。而暗含的逻辑自然是：如果被告人不能获取从轻处罚，那么拒绝补偿自然成为其合理选择。所以，作为经纪人的被告人，自然将生命与金钱联系在一起，而做为经济人的被害人或者被害人家属，自然也将金钱与谅解联系在一起，和解变成了一场博弈。

　 姑且不论将被害人作为纯粹的经济人来加以看待是否合理，在刑事和解的逻辑当中，实质上假定了两个前提：一是被害人或者被害人应该得到经济补偿；二是由于被害人受到被告人的伤害，所以其补偿的来源应该来自被告人。

　 在以上两个前提中，被害人或者被害人家属得到补偿这是没有问题的。问题在于补偿的来源应该来自于何方。

　 从当今各国的刑事立法与司法实践来看，对于暴力犯罪被害人进行国家救助成为一种趋势。以德国为例，德国于1976年颁布了《暴力犯罪被害人补偿法》(“OEG”，该法先后于1984年12月、2000年12月和2006年6月修订），这是世界上较早建立的刑事被害人国家补偿的方式。该法将国家补偿的对象分为两类：一是因故意犯罪而遭受了人身伤害的刑事被害人；另一类是死亡被害人的遗属。也就是说国家补偿分为被害人给付和遗属给付。被害人给付包括：医疗及康复给付、替代性津贴、生活保障给付等。遗属给付包括三种：(1)寡妇抚恤金，可获得基础年金和全额衡平年金。遗属补偿金的基本抚恤金和全额均衡抚恤金大致为因伤残丧失工作能力的被害人补偿金的60%。给予的补偿金金额取决于配偶所获得的收入而定。(2）孤儿抚恤金，可获得疾病治疗补贴，额外战争被害人津贴，领取至满18周岁为止，特殊情况下可领取至27岁。被害人的遗孤年满18岁之前，或者接受学校教育或者职业教育时年满27岁之前，可以获得遗孤补偿金。无行为能力的遗孤只要不能自立，就可以一直获得补偿金。(3）父母抚恤金。因伤死亡的被害人父母的收入没有超过一定额度，并且他们无劳动能力或者因其他迫切的原因无法从事合理的报酬的工作或者年满60岁的，有权获得父母补偿金。补偿方式分为实物补偿和现金补偿两类。实物补偿包括康复和治疗等，由政府直接支付给已经先行支付的保险公司。现金补偿包括工作补助金、丧葬费用和年金等。实物补偿由联邦政府负担全部经费。现金补偿由联邦负责40%，各州负担60%。实物补偿和现金补偿相加，联邦大致负担补偿总金额的27%，各州负担73% 。[29]

　 除德国以外，其他一些国家和地区也确立了较为明确的国家补偿制度。日本在1980年（昭和55年）颁布的《犯罪被害人等给付金支给法》第1条即指出，该法是国家对因危害生命身体之犯罪行为而意外死亡人者的家属或受重伤害的受害人给予金钱之援助。韩国在1987年颁布的《犯罪被害人救助法》第1条亦明确规定立法的目的是救助因暴力犯罪而受重伤害的人或致死者的家属。我国台湾地区《犯罪被害人保护法》第1条也规定：“为保护因犯罪行为被害而死亡者之遗属或受重伤害者，以保障人民权益，促进社会安全，特制定本法。”

　 在域内司法实践中，1999年，乌鲁木齐市政府部门曾对乌鲁木齐爆炸案受害人或其近亲属予以经济补助，2001年，石家庄市政府曾对“靳如超爆炸案”中该市棉纺厂受害人及遇难家属发放补助。但这些救助很大程度上是出于稳定的需要，与和解制度、给害人救助制度的价值基础和出发点不完全一致。[30]据统计，“自2001年以来，我国每年刑事犯罪立案均在400万起以上，破案率均为40％～50%，除了那些经济条件相对较好的受害人外，每年可能至少有上百万被害人因为得不到加害人的赔偿而身陷绝境。”[31]当然，这一状况也引起了官方的关注。最高人民法院在部署2007年的工作报告将“研究建立刑事被害人国家救助制度”作为一项重要工作提了出来。最高人民检察院则于2006年就向全国人大提交了关于被害人救助的议案。构建我国的被害人国家补偿制度随后也成为近两年来法学界热议的话题之一。

　 死刑案件和解的实践，形为和解，实为国家救助制度没有建立之前一种迫不得已的措施。也就是说，是国家没有承担责任的时候，将救助的责任转嫁到了刑事被告人的身上。这是不合理的。试想，如果现在建立起了行之有效的国家补偿制度，重罪和解还有生存的土壤吗？因为那时，谅解与补偿彻底失去了联系，自然与死刑彻底失去了联系。

　 那么为什么说补偿是国家的责任？对于被害人的救助是国家的义务和责任？其原因表达为以下几种理论：一是社会契约论。该理论认为，国家补偿是对社会契约的遵守。在社会关系中，市民有向国家缴纳税收的义务，而国家则有向市民提供服务和保障市民安全的责任。当犯罪发生时，在被害人没有过错的情况之下，意味着政府没有维持好社会治安，没能够完全遵守诺言，从而导致犯罪发生。这时政府就有责任采取措施，使受到犯罪侵害的市民尽量恢复到犯罪发生前的状态。二是社会福利论。即国家对于被害人的补偿是社会增进人民福利的一项重要任务。社会福利是由社会成员共同创造的。某些社会成员遭受损害时，国家应运用社会福利机制予以救济。由于犯罪的发生，无辜的被害人受到了侵害，这时政府就有责任将一些社会福利措施适用于犯罪被害人身上。国家补偿就是作为一种福利手段实施的。这些福利手段和其他的社会福利措施是一致的。三是社会保险论。即国家对被害人的补偿是一种附加的社会保险，国家补偿是广义的社会保险的种类之一。所有的公共福利保险项目，目的是为了维持人民日常生活的稳定和安全。避免陷入危险。这是一种国家为主导的强制保险。其资金来源于市民的税收。各种社会保险的目的都是使得人民能够应付威胁其生活稳定和安全的意外事故。犯罪作为一种危险行为，侵害的是社会上不特定成员的利益，所有的纳税人应对此共同承担风险。四是诉讼参与论。即对被害人的国家补偿，目的是为了吸引被害人参与刑事司法制度。由于被害人参与诉讼会给自己带来一定的经济成本，所以不愿与司法当局接触。然而国家补偿可以减轻被害人因为犯罪所造成的经济损失。维持被害人收益平衡。鼓励被害人参与司法，增强与司法机关的合作，有利于破案和准确定罪量刑。[32]

　 各种理论林林总总，其实无论是哪一种学说，无非都是在谈国家归责的问题。笔者认为，国家刑罚权实质上就是一种代位惩罚权。其基本原理在于，国家禁止私力复仇以后，被害人失去了复仇或直接从侵害人身上得到补偿的权利，而由国家代为行使惩罚权。私人之间的和解被禁止，被害人成为纯粹意义上的被害人。国家拥有了权力，相应也产生了补偿被害方的义务。何况在犯罪中，国家也是有过错的，即国家应当保护公民免受犯罪的侵害而没有尽到保护义务，故国家应当为此承担责任。国家刑罚权是一种代位惩罚权，国家对于被害人的救助是一种代位补偿的责任。

　 需要说明的是，我国目前方兴未艾的被害人救助尝试与上述的国家补偿法律还存在一定的差异。主要表现在：首先，我国的救助主要是针对“救急优先于救穷”。其二，救助的目的很大程度上是基于社会稳定的需要。其三，并没有将救助制度专门针对暴力性的重罪名。在这样的前提下，重罪案件的刑事和解问题才被提及。第四，救助尝试还缺少法律支撑，甚至与法律充满矛盾。

　 但无论如何，国家救助的尝试都是值得嘉许的，这是国家权力部门开始正视自身责任体现，也是对发展趋势的认同。这与死刑案件和解制度有根本的区别。死刑案件刑事和解观念的形成恰恰与救助制度的根基相矛盾，恰恰回避了国家的责任，而将国家的责任转化为犯罪人与被害人之间的经济博弈。

　 在西方国家被害人补偿的法律中，为什么主要是针对暴力犯罪等重罪进行补偿呢？其根本目的就在于强调重罪案件的不可和解性，通过强调国家责任，避免被害人和犯罪人之间可能形成的一种新的博弈。这样做至少是为了达到以下效果：其一，正义不会被收买。如果允许被害人与被告人之间和解并据此对于被害人的量刑产生重大影响，可能会产生个案的正义，但是从整体角度而言，正义变得难以捉摸。因为和解的可能性、和解的原因以及和解的程度本身在不同的案件中千差万别。如果无法达到普遍的正义，则反过来说，个案的正义实际上就是不正义，就是加上了金钱的砝码，正义也就被收买了。国家救助的实现则避免了被害人与犯罪人之间出现这种正义被交易的可能性，被害人的谅解可以成为一个量刑时参考的要素，但不能以牺牲正义为代价。其二，国家救助之后被害人的谅解才更显得真实。被害人或者被害人家属获得国家补偿，其可能提高了司法参与的积极性，也可能原谅了犯罪人。这些不是建立在获取了犯罪人的经济补偿的交易之上的，不是被害人在期待经济利益和实际受害之间权衡的结果，而是一种发自肺腑的原谅，是相对客观地对待犯罪，这种和解才是一种彻底的和解。这才是对于“在一个实质上也关注被害人及其亲属利益的有序而公正的刑事程序中兑现他们的赔罪需求，有助于获得法和平并抑制要求以死刑的形式进行毁灭性报复的破坏性愿望”[33]的准确解读。

 
【注释】
[1]迄今为止，已有多个省市出台刑事和解的规范性文件。如北京市政法委于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；浙江省公检法于2004年7月联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》；安徽省公检法于2005年共同出台了《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》；上海市公检法司于2005年联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》；海南省公检法司于2007年联合制定《关于办理轻伤害案件若干问题的意见》。早在2003年，笔者在上海市杨浦区人民检察院挂职期间，就曾经参与并主持进行了轻微刑事案件和解的一些探索和试点，并制定了相关规则。
[2]本文的探讨主要将范围限定在死刑案件和被害人因暴力犯罪死亡案件的刑事和解问题范围之内。
[3]《东莞杀人犯赔钱获减刑，法院称合慎杀原则》，载《南国都市报》2007年5月25日。
[4]《广东东莞尝试赔钱减刑，抢劫犯赔5万获轻判死缓》，载《北京晨报》2007年1月31日。
[5]姚忆江：《杀人赔钱减刑，合法合理合情？》，载《南方周末》2007年2月8日。
[6]参见上海市第一中级人民法院（2007)沪一中刑初字第285号。对此案和解的判解，参见朱文超：《死刑案件中“积极引导刑事和解”的适用及其限制条件》，载《审判前沿观察》(2008年第2辑），上海人民出版社2008年版。
[7](2006）金中刑一初字第75号刑事判决。
[8](2007)浙刑三终字第6号刑事判决。
[9]聂昭伟：《刑事和解对死刑是否适用》，载《人民法院报》2007年10月12日。
[10]参见《刑事审判法官讲义》(2006年），第71页。转引自前引[6]，朱文超文。
[11]参见《刑事审判参考》（总第65集），法律出版社2009年版，第1页。需要说明的是，最高人民法院撤销死刑判决的理由并非仅仅是因为经济补偿，还包括案件发生的范围以及被告人态度，但不可否认经济补偿在其中所起的作用。
[12]但是，这样的现象并不能拿来作为否定理论的指导性作用。
[13]以上各种观点参见韩永：《刑事和解渐入佳境？》，载《中国新闻周刊》2007年7月30日。
[14][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。
[15]刘仁文：《恢复性司法面对面化解矛盾》，载《检察日报》2003年7月23日。
[16]2002年4月16日至25日在奥地利维也纳举行的联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议上《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》受到了广泛关注。这项决议草案最先由加拿大提出，后有奥地利、比利时、荷兰、秘鲁等10个国家加人提案国的行列。最后形成的这项决议草案对于把握国际刑事法发展的动态或趋势不无意义。
[17]陈兴良：《死刑存废之应然和实然》，载《法学》2003年第4期。
[18]具体论述可参考孙万怀：《废止死刑：死刑不合理性的必然逻辑》，载《中国社会科学》（英文版）2009年第2期。
[19]杨诚：《死刑司法控制的美国模式之研究与借鉴》，载《政治与法律》2008第11期。
[20]前引[19]，杨诚文。
[21]陈京春：《刑事和解与死刑的适用》，载《人民司法》2008年第5期。
[22]杜文俊、任志中：《被害人的宽恕与死刑适用—以恢复性司法模式为借鉴》，载《社会科学》2005年第12期，第76页
[23]前引[9]，聂昭伟文。
[24]前引[6]，朱文超文。
[25]最高人民法院时任院长肖扬2007年6月8日表示：“从今年1月1日最高法院统一行使死刑核准权至今，从全国法院来看，死刑核准权回收工作进展顺利，体现了惩罚犯罪与保障人权并重的司法理念，体现了‘事实清楚，证据确实、充分’的定案标准，对于死刑案件必须做到疑者不杀。”（载于《华西都市报》2007年6月10日）。实践中，怀疑可能区分为多种程度，而且还与具体人的具体态度联系在一起，还与具体人对于公正信念的理解联系在一起。合理怀疑是一种怀疑，心存疑虑也是一种怀疑，甚至对证据的排除都可说是怀疑的结果。
[26]2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案，确保办理死刑案件的质量的意见》。
[27]1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。
[28]2009年6月，最高人民法院深入总结毒品犯罪案件的审判经验，逐步统一死刑裁判标准，其中包括5种可判处死刑立即执行的具体情形。这5种情形分别是：具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的；毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的；毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，在戒毒监管场所贩毒，国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪，或者职业犯、惯犯、主犯等情节的；毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有其他从重处罚情节的；毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且没有法定、酌定从轻处罚情节的。参见杨维汉：《最高法院统一毒品犯罪死刑标准，5种情形可判处死刑立即执行》，载《新华每日电讯》2009年6月26日第7版。
[29]李扬：《构建被害人补偿制度之我见—以德国补偿制度为范本的借鉴》，载《福建法学》2008年第3期。
[30]2006年国务院《国家自然灾害应急预案》的“预案启动条件”部分规定了事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等大规模侵权事件均可启动国家救助机制，对“自然灾害”救助进行了扩大解释。《突发事件应对法》第61条第2款也规定：“受突发事件影响地区的人民政府应当……指定救助、补偿、抚慰、体恤、安置等善后工作计划并组织实施……”。这些规定虽然不属犯罪领域，与被害人国家救助制度存在着一定的重合，被害人也有可能得到补偿。但这种救助与被害人国家救助的无论是基础、目的还是范围、方式都存在着较大差别。
[31]参见赵晓秋：《国家救助无法解决所有问题》，载《法律与生活》2007年第2期。
[32]房保国：《被害人的刑事程序保护》，法律出版社2007年版，第361-362页。
[33][德]海因茨·舍许：《死刑的被害人学视角》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论（第21卷）》，北京大学出版社2007年出版，第158页。