行为论的正本清源——一个学术史的考察
四
如前所述，构成要件的行为与行为论中的行为是不同的：行为论中的行为是纯粹的行为或者称为裸的行为，其功能在于排除“无行为”或者“非行为”，从而实现行为概念所应当具有的基本要素机能。而构成要件的行为是规范意义上的行为，是依据刑法规定认定的，其功能在于排除那些不具有构成要件该当性的行为，从而实现罪刑法定主义。因此，构成要件行为是犯罪论体系的研究对象。我国传统的四要件的犯罪构成理论，在危害行为这一概念中，既没有行为论的地位，也消解了构成要件行为的概念。因为危害行为所侧重的是对行为的价值评判，而忽视了行为的事实认定与规范评判：行为的事实认定是行为论提供的，行为的规范评判是构成要件论提供的。在我国刑法论著中，较为简明的刑法学教科书，只有对危害行为的十分肤浅的解说，而较为深入的刑法专著，则是把行为的事实特征、规范特征与价值特征合为一体地讨论，造成逻辑上的混乱。例如，我国学者提出了构成要件的危害行为的概念，提出：构成要件的危害行为，是指某种犯罪不可缺少的实行行为。在这里，犯罪的实行行为与构成要件的行为实属同一概念，因此，弄清什么是实行行为，什么是非实行行为，对于判断某一具体行为是否构成要件的行为，具有重要的意义。[52]
构成要件的危害行为这一概念包括了行为的规范要素（构成要件）与行为的价值要素（危害），两者混同在一个概念之中。那么，危害是由构成要件所决定的还是构成要件是由危害所决定的？这个问题涉及形式判断与实质判断的关系，上述的构成要件的危害行为的概念并没有为我们提供对这一问题的回答。其实，在构成要件的危害行为这一概念中，涉及行为、构成要件与危害这三个要素，分别是事实、规范与价值的要素。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，是否属于行为这一事实判断是由犯罪概念中的行为论承担的；是否属于构成要件行为这一规范判断是由构成要件论承担的；是否属于危害行为这一价值判断是由违法论承担的。并且，在以上三种判断之间存在递进式的位阶关系，从而使判断有序地层层展开，具有逻辑上的明晰性，能够最大限度地保证判断的准确性。而我国在危害行为这一标题下所进行的关于行为的讨论，则多有混淆之处。当然，上述学者提出实行行为这一概念，仍然具有重要意义（实行行为，就是构成要件的行为，属于在行为论的事实判断基础上对行为所作的规范判断。在危害行为的框架中展开构成要件行为的论述，在逻辑上是不顺畅的。当然，这也表明德日刑法学是如何顽强地“入侵”苏俄刑法学体系下的危害行为论。近些年来，我国刑法学界在实行行为的名义下从事构成要件行为的研究，并且取得了进展，这是值得充分肯定的。
我国刑法学因受苏俄刑法学的影响，在犯罪构成中长期采取危害行为的概念，注重对行为的价值评判而遮蔽了对行为的概念，而实行行为的概念是此后才发展起来的。耐人寻味的是，实行行为的概念最初是从共同犯罪理论中采用的。开始的时候，对共同犯罪的客观方面的论述，采用的是共同犯罪行为这一概念，但在共同犯罪行为概念中并没有论及实行行为。[53]我在论述共同正犯的论文中，较早提出了共同犯罪的实行行为的概念，并在与帮助行为相区别的意义上论及实行行为。[54]此后，我又将共同犯罪行为细分为实行行为、组织行为、教唆行为与帮助行为，后三种行为合称非实行行为。由此形成实行行为与非实行行为的对应，在论及实行行为时，我指出：实行行为是刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为。实行行为在共同犯罪中起着决定性的作用，其他共同犯罪人的犯罪意图都是通过实行行为来实现的。因此，实行行为不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度，而且也在一定程度上决定了其他共同犯罪人的刑事责任。所以，我们完全可以说，没有实行行为就没有共同犯罪行为。[55]
在共同犯罪框架中讨论实行行为，主要目的是为非实行行为的认定提供某种标的物。实际上，实行行为应当在犯罪构成中解决，共同犯罪论重点是阐述非实行行为。在这个意义上说，在共同犯罪中讨论犯罪的实行行为是存在局限性的。实行行为从共同犯罪论回归构成要件论，这是一个逐渐的过程。在20世纪90年代，我国学者在危害行为的分类中纳入了实行行为与非实行行为的类别，认为实行行为是指刑法分则所规定的某种具体犯罪构成的要件行为。[56]此后，在21世纪初，我在《本体刑法学》一书中将行为的实行性作为行为特征之一，在规范意义上论及构成要件中的行为，指出：行为的实行性，是指作为罪体之行为具有实行行为的性质，是刑法分则所规定的构成要件的行为。实行行为是刑法中的一个基本概念，对于理解犯罪构成具有重要意义。我们在刑法一般意义上所称之行为，均指实行行为，它存在于罪状之中，是以具体的犯罪构成要件为其栖息地的。刑法理论中行为的概念，就是从中抽象出来的。相对于实行行为而言，还存在非实行行为，例如预备行为、共犯行为（包括组织行为、教唆行为和帮助行为）。这些非实行行为不是由刑法分则规定，而是由刑法总则规定，以此区别于实行行为。因此，只有从构成要件的意义上，才能正确地把握实行行为的性质。[57]
我在以上论述的注释中提及日本学者大塚仁教授关于实行行为的以下论述：实行行为，可以解释为作为符合构成要件的构成事实的具体性行为。[58]由此可见，大塚仁教授的实行行为的观念对我具有重要的启发性。当然，从构成要件的意义上理解，还是称为构成要件行为更为贴切。当然，由于在与危害行为相分离的意义上，实行行为这一概念逐渐为我国学者所接受，在犯罪构成的客观要件中，越来越多的刑法教科书不再称危害行为，而是改为实行行为。例如，张明楷教授《刑法学》第1版仍称危害行为，只不过认为危害行为在刑法上具有双重含义：一是指作为犯罪客观要件内容的行为；二是指具备法定犯罪构成的犯罪行为。而在犯罪构成客观要件中探讨的是前一种意义上的危害行为，即暂时排斥行为主体与行为意识之后的行为，仅有这种意义的行为还不能构成犯罪，但如果没有这种行为则绝对不成立犯罪。[59]在此，张明楷教授已经意识到危害行为这一概念缺乏阶层性所可能造成的理解上的混乱，因而区分为两层含义：第一层含义实际上是指构成要件的行为，第二层含义是指经过违法性评判以后的法益侵害行为。张明楷教授强调在犯罪构成客观要件中研究的是第一层含义上的危害行为，当然在这层含义上仍然存在裸的行为与构成要件行为之间的混同。在上述《刑法学》第3版中，张明楷教授已经摒弃了危害行为的概念，直接称为行为，而在行为又重点讨论了实行行为。当然，张明楷教授对实行行为持实质解释论，认为对于实行行为这一重要概念，不能仅从形式上认定，还必须从实质上考察。[60]此外，曲新久教授在早期著作中虽然把犯罪的客观构成要件行为界定为刑法可以归责的客观危害行为，但已经较为关注行为的事实因素（心素和体素）和行为的规范因素（违反刑法禁止性规范），在一定程度上消解了行为的价值性判断。[61]在新近出版的刑法教科书中，曲新久教授把犯罪成立要件分为客观罪行-主观罪责。在罪行中，核心要素是实行行为，即刑法分则条文中罪状所规定的能够直接造成法益损害结果的行为。[62]
尤其值得注意的是，周光权教授在其刑法总论教科书中，径直把犯罪客观要件中的行为称为实行行为，其中讨论了作为犯罪成立要件上位概念的“裸的行为”，并在此基础上讨论了刑法分则具体罪名中所定型化的实行行为。在实行行为的注脚中，说明了以实行行为取代危害行为的理由，周光权教授指出：国内有的教科书适用的是危害行为概念。危害行为是含义很广的概念。例如，甲的行为导致乙死亡，如果需要追究其刑事责任，我们就会说，甲的行为是危害行为。但是，甲究竟实施了何种危害行为，还不明确。所以，需要进一步讨论其是否属于故意杀人罪还是故意伤害致人死亡，还是过失致人死亡的“实行”行为。因此，实行行为是刑法分则特别规定的危害行为，是狭义的危害行为。由于危害行为概念比较笼统、比较含混，所以，在讨论犯罪成立要件的时候，应当使用实行行为概念，而不是危害行为概念。[63]
从危害行为到实行行为，这不仅仅是一个概念表述问题，而是浸入了对刑法上的行为的不同理解。尤其是实行行为这一概念在刑法教科书的体系性地位的确立，表明我国刑法学逐渐地从苏俄刑法学的“危害行为”的桎梏中摆脱出来，吸收德日刑法学关于构成要件行为的学术资源，从而推进了我国刑法学中的行为理论的发展。从危害行为到实行行为，这样一条清晰而明快的演进线索，使我考察刑法学术史的目光为之一亮：这不是一种“发现”，而是活生生的“存在”，这也正是历史的魅力。
应该说，刑法教科书对于实行行为的讨论还是较为肤浅的，它的意义在于实行行为在刑法学中体系性地位的确立。而对实行行为的深入研究，则有赖于学术专著。值得欣喜的是，近年来我国刑法学界推出了一系列以博士论文为主体的实行行为的研究专著，从而进一步深化了我国对实行行为的理论研究。这些专著是：范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版；何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版；叶良芳：《实行犯研究》，浙江大学出版社2008年版；钱叶六：《犯罪实行行为着手研究》，中国人民公安大学出版社2009年版。与实行行为具有一定关联的，还有若干本研究行为犯的专著，例如刘树德：《行为犯研究》（中国政法大学出版社2000年版）、史卫忠：《行为犯研究》（中国方正出版社2002年版）、郑飞：《行为犯论》（吉林人民出版社2004年版）。这些以行为犯为主题的专著，也都或多或少地对行为有所论及，因为行为是行为犯的理论前提。[64]
将21世纪初出版的行为论著作与20世纪90年代初出版的行为论著作相比，可以明显地看出在这二十年间，我国在行为论研究领域的重大进展。其中最为重要的一个转折，是对行为研究的规范视角的确立，这也是从危害行为到实行行为的表述的变化所反映出来的深层次上的刑法理念的变迁。例如，熊选国在关于行为论的著作中，可以十分明显地看出社会危害性理论的影响，强调犯罪的实质特征，从这样一种犯罪构成理论出发，对刑法中的行为作了以下解读：以马列主义毛泽东思想为指导的我国刑法学，首先坚持形式与实质的有机统一，在犯罪概念中，强调了严重社会危害性是犯罪的本质属性，犯罪是严重社会危害性与刑事违法性的有机统一。与此相适应，犯罪构成不仅是认定犯罪的法定规格，而且也是社会危害性的全面体现。因此，在我国刑法中，行为一方面是社会危害性的集中体现，是犯罪概念的基础，另一方面它作为犯罪构成中的要件，又在犯罪构成中起核心作用，能够更好地发挥其机能。[65]
这样一种危害行为的概念，虽然强调形式与实质的统一，但在实质决定形式的原理指导下，行为的实质危害性得以张显，而行为的法律形式受到抑制，这是显而易见的。可以说，这是一种实质判断先于形式判断的行为论。但新近出版的关于行为论的专著，则更多地从实质视角转向规范视角考察刑法中的行为，由此形成实行行为的概念。例如我国学者指出：传统的教科书都无一例外地将危害行为置于犯罪构成的客观要件中进行探讨，形成此研究局面是因为我国的犯罪概念中所包含的社会危害性的实质内涵并不区别事实与规范的二元对立。[66]在犯罪论体系上采取的“平面填充式”的框架结构并没有如大陆法系中构成要件符合性、违法性、有责性的立体评价体系。在犯罪论体系中并没有形成就构成要件要素、违法性的本质理解争论而成的规范性独立价值。传统刑法理论中对危害行为的界定实际上侧重于或完全关注于对现实生活中犯罪行为原貌的简单实然描述，概念内容也都是在事实层面上的理解，危害行为概念本身虽然寓居于犯罪构成客观方面，但却在理论上并没有探究其规范层面上的意义，它的理论内涵无外乎其事实基础和内部要素。如此，危害行为虽身居犯罪构成论中，却并不具有规范的内容。
本文以实行行为这一刑法学微小但意义重大的概念为研究对象，最初的出发点是从规范的层面上对其进行思考，目的在于提示我们的理论研究在犯罪论核心的犯罪构成理论并非传统刑法所关涉的，并致力于行为范围的界定。[67]以上是作者对实行行为研究的出发点，同时也包含了对历史背景的阐述，从中可以看出作者对于刑法中行为的研究从实质到规范的视角转换，因而能够从法理上把握实行行为的性质。
在实行行为的讨论中，涉及一个争议较大的问题，这就是实行行为的形式解释论与实质解释论之争。如前所述，危害行为是包含实质解释的，从危害行为到实行行为的转向，本身就具有实质论到规范论转变的意蕴。但如何理解实行行为，又展开了另一层面上的形式论与实质论的争论。我国刑法学中对实行行为的界定，大多都是从形式角度出发的，一般把实行行为理解为符合刑法分则规定的具体构成要件的行为。我国学者张明楷教授将我国刑法教科书中的实行行为概念称为形式的客观说，进而认为刑法理论应当把握实质的观点而根据法益侵害说界定实行行为，摒弃形式主义的观点。[68]张明楷教授称为形式主义的实行行为概念，例如我国学者在论及犯罪预备和未遂时，涉及犯罪实行行为的着手，对犯罪的实行行为称为刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。[69]在这一实行行为的定义中，确实没有强调实质内容。但我们不要忘记，这一实行行为的概念是以犯罪构成客观方面的危害行为的概念为基础的。而对危害行为，我国学者明确地界定为由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。我国学者把有害性当作危害行为的基本特征，指出：危害行为是对社会有危害的行为。行为人的某种行为是否属于犯罪客观方面所研究的行为，关键在于看其是否对社会有危害。对社会有益无害的行为，根本不属于这里所研究的行为。[70]
由此可见，实行行为作为危害行为的下位概念，它当然地包含危害行为所具有的有害性的特征。如此看来，尽管从实行行为的表述来看似乎是一个形式概念，但对实行行为作体系性解释，它当然是一个实质概念，这是不言而喻的。在对实行行为的误解之上的批判，我以为是难以成立的。这里涉及的更深层次的问题是：如何理解实行行为概念中的形式与实质的关系。张明楷教授认为，对于实行行为这一重要概念，不能仅从形式上认定，还必须从实质上考察，指出：犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险程度极低，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成为实行行为。[71]
实行行为中存在一定的实体内容而不仅仅是纯粹的法律形式，这一观点当然是正确的。但在实行行为中，是形式判断先于实质判断还是实质判断先于形式判断，这才是一个真正需要解决的问题。在危害行为的概念中，这个问题并没有得到妥善解决。因为在行为的危害性与违法性之间并不存在逻辑上的位阶关系。张明楷教授虽然强调实行行为必须是符合客观构成要件的行为，这是罪刑法定原则决定的。但对于行为的形式判断与实质判断的阶层性并没有作出妥切的安排。在这种情况下，以实质判断代替形式判断的危险性是存在的。对此，我国学者何荣功博士指出：我们并不能因为实行行为需要从实质的角度进行认识就排斥形式认识的必要性。正如大谷实教授所强调，只要以罪刑法定主义为原则，就应以构成要件该当性作为犯罪成立的第一性的要件。只有在确定该行为是构成要件该当行为之后，才能再作实质性判断。否则，就有可能对即便不是刑法所预先预定的行为，但仍以该行为性质恶劣，应予以处罚为由而认定为犯罪。[72]作为犯罪行为阶段类型之一的实行行为，对其概念的认识也必须坚持这一基本立场。
张明楷教授之所以倡导从实质上界定实行行为的概念，重要原因在于在张教授看来，“离开犯罪本质讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念”。但不知道张明楷教授是否意识到：若离开了实行行为的形式特征，而只是从实质上界定实行行为的概念，实行行为岂不成为一个更加没有边际、更加无法定型、更加抽象的概念？实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为，被刑法分则规定，作为一种无法否认的客观事实，为何在对其界定时不加考虑呢？实行行为既是一个理论上应当研究的概念，更是一个需要在司法实践中被贯彻的概念，对于一个司法者来讲，摒弃了刑法分则的规定，他将如何确定实行行为的类型？如何确定行为的罪名？[73]
上述论断对实行行为的规范要素的强调是完全正确的，当然也包含着对张明楷教授的误读。其实，无论是张明楷教授还是何荣功博士都主张实行行为是形式与实质的统一，关键问题不在于形式或者实质两者择一，而在于如何安排形式与实质的位阶关系。只要这个问题解决了，坚持形式判断先于实质判断的原则，对于实行行为的理解是可以获得共识的。
稍微复杂一些的是：实行行为中的实质判断与违法性的实质判断如何分工？这个问题涉及构成要件从形式化到实质化的演变，因而不可避免地触及了形式的犯罪论与实质的犯罪论之争。关于形式的犯罪论和实质的犯罪论，日本学者大谷实教授作过以下阐述：承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。与此相对的就是实质的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为对形式的犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明，因此，在形式的犯罪论中，追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定，主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性的观点，换句话说，应当从当罚性这一实质的观点出发来进行。按照这种观点，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范，因此，罪刑法定原则中的明确性质或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质性的解释。[74]
在日本刑法学界，大谷实教授自称是形式犯罪论者，而前田雅英教授当然就是实质犯罪论者，因为前田雅英十分明确地提出了“犯罪论的实质化”的命题。[75]而张明楷教授的观点也在一定程度上受前田雅英教授的影响，例如其在对实行行为的实质考察中授引了前田雅英教授在《刑法总论讲义》（东京大学出版社2006年第4版）一书中的有关论述。[76]我认为，形式的犯罪论与实质的犯罪论之提法，并不妥当。因为犯罪论不可能只是形式的或者只是实质的，不存在形式的与实质的犯罪论的对立。例如主张形式的犯罪论的大谷实教授在违法性中讨论排除犯罪性事由。那么，排除犯罪性事由的根据难道不是实质的吗？对此，大谷实教授提出：排除违法性事由以法律规定为根据，在这些规定的背后，当然存在为什么要排除违法性的实质理由和根据。不弄清这些实质根据，就像不能说清正当防卫行为中的“正当”的意义和范围一样，对法规上的排除违法性事由自身也难以解释。因此，即便是法规中有明文规定的排除违法性事由，也有必要弄清其实质根据，这一问题，从别的角度来看，就是违法性的实质是什么的问题。探讨这一问题的理论是违法性论或者违法论。[77]
因此，从违法性论角度来看，大谷实教授也可以称为是实质的犯罪论者。因此，我认为，形式的犯罪论与实质的犯罪论不如改称为形式的构成要件论与实质的构成要件论。从大陆法系刑法学中的构成要件史来看，确实存在一个从形式的构成要件论到实质的构成要件论的转变的真实过程。一般来说，古典的犯罪论体系是主张形式的构成要件论的。例如贝林就认为构成要件是形式、客观的，是记叙性而不包含规范性的，在价值上是中性无色的。针对构成要件是形式主义的指责，贝林作了以下反击：因为人们认识到，刑法法定构成要件只是一些—当然是非常重要的—方法论的指示概念（ordnungsbegriff),人们就相信，刑法规定内容就会受到概念“形式主义”的威胁。这是杞人忧天（Gespensterfurcht)！因为如果构成要件使明确的地位和层次成为可能，那么它就不会给本质上合理的解释法则造成任何损害。就法律强制我们进入犯罪类型并因而引入构成要件中而言，法律本身就是“形式的”，在此方面，构成要件肯定无可非议。[78]
形式的构成要件论虽然强调构成要件的形式性，但构成要件本身具有限制国家刑罚权的发动，从而保障被告人的权利与自由的机能，因而在这种形式的构成要件论中同样包含着重大的价值内容，是罪刑法定主义的应有之义。根据形式的构成要件论，构成要件主要进行该当性的形式判断，而实质判断则由违法性这一阶层完成，由此形成构成要件与违法性之间的分工。当然，过于形式化的构成要件使大量行为进入违法性判断，使违法性要件的负担不堪其重。在这种情况下，威尔泽尔提出社会相当性，作为构成要件实质性判断的根据，从而实现了构成要件的实质化。此后，罗克辛又进一步地提出客观归责，在对构成要件的行为、结果及其因果关系作形式判断的基础上，再通过以是否创设法律所禁止的风险为核心的客观归责，而形成形式与实质的双重构成要件结构。这些构成要件实质化的努力，是在承认构成要件的形式性并以此为前提的，遵循了形式判断先于实质判断原则，因而是合理的。当然，那种主张通过消极的构成要件的方式，将违法性要件完全并入构成要件，因而实现构成要件的实质化的做法，我认为是不可取的。从我国刑法学的发展阶段来看，以往的四要件的犯罪构成理论，以危害行为为中心，过于强调行为的实质判断，甚至使行为的实质判断不受形式判断的制约。在这种情况下，我们应当首先把行为的形式判断与实质判断相分离，强调行为的形式判断对于人权保障的重要性，而不应强调行为的实质判断。否则，社会危害性理论会借尸还魂，行为论仍然难以从苏俄刑法学的桎梏中走出来。
行为论虽然只是刑法学的一个理论单元，但由于如同“无行为则无犯罪”这一法律缄言所昭示的那样，行为在犯罪论乃至于在整个刑法学中都具有基础的作用。因此，行为论就不能不成刑法学的关键之章。只有经过行为论的正本清源，我国刑法学才能在行为论的基础上建立起辉煌的理论大厦。
【注释】
[1]参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第40页。
[2]参见[日]牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，李克非点校，中国政法大学出版社2003年版，第45页。
[3]参见王觐：《中华刑法论》，姚建龙勘校，中国方正出版社2005年版，第90-91页。
[4]参见《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第16-17页。
[5]参见〔苏〕全苏司法部法学研究所主编：《苏联刑法总论》（下卷），彭仲文译，上海大东书局1950年版，第328页。
[6]前引[5]，第328-329页。
[7]参见高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年第2版，第107页。
[8]前引[7]，第118-119页。
[9]前引[7]，第106页。
[10]参见马克昌、鲍遂献：《论我国刑法上行为的概念》，载《法学研究》1991年第2期。
[11]前引[10]。
[12]参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，序一，第7页。
[13]参见童伟华：《犯罪构成原理》，知识产权出版社2006年版，第60页。
[14]前引[12]，第25页。
[15]前引[12]，第26页
[16]前引[12]，第43页。
[17]参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第267-268页。
[18]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第233页以下。
[19]参见方泉：《犯罪论体系的演变—“自”“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第130页。
[20]参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第176-177页。
[21]参见林东茂：《道冲不盈—兼谈法律本质》》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版，第312-313页。
[22]参见[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第65页。
[23]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第151页。
[24]前引[17]，第270-271页。
[25]前引[23]，第155页。
[26]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第100-101页。
[27]前引[4]，第170页。
[28]前引[23]，第156页。
[29]参见〔美〕道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第103页。
[30]参见[美]B、F·斯金的：《科学与人类行为》，谭力海等译，华夏出版社1989年版，第44-45页。
[31]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第64-65页。
[32]前引[18]，第235页。
[33]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第202-203页。
[34]参见〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第86页。
[35]前引[20]，第176页以下。
[36]前引[20]，第176页。
[37]前引[22]，第62-63页。
[38]前引[17],2001年版，第251-252页。
[39]参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第84 - 85页。
[40]参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第46-47页。
[41]参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第84-85页。
[42]前引[23]，第139页。
[43]前引[23]，第147页。
[44]前引[26]，第108页。
[45]参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第155页。
[46]参见黎宏：《论刑法中的行为概念》，载《中国法学》1994年第4期，第80页。
[47]前引[12]，第4页。
[48]前引[13]，第61-62页。
[49]参见王充：《中日犯罪论体系的比较与重构—以行为论与犯罪论的关系为视角》，载《中国法学》2006年第60页。
[50]参见许玉秀：《主观与客观之间》，台北1997年版，第276页。
[51]参见李立众：《犯罪成立理论研究—一个城外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第199 - 200页。
[52]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第181页。
[53]参见李光灿等：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第32页。
[54]参见陈兴良：《论我国刑法中的共同正犯》，载《法学研究》1987年版，第4期。
[55]参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第91页。
[56]前引[12]，第67页。
[57]前引[18]，第245页。
[58]参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国人民大学出版社1993年版，第68页。
[59]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第129页。
[60]参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第139页。
[61]参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第141页以下。
[62]参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第86页。
[63]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第118页，注[1]。
[64]参见史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第3页。
[65]前引[12]，第61-62页。
[66]前引[12]，第24页。
[67]参见范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第3-4、5页。
[68]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第364页。
[69]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999版，第269、273页。
[70]前引[69]，第127页。
[71]前引[30]，第139页。
[72]参见[日]大谷实：《日本刑法中正犯与共犯的区别》，黎宏译，载《法学评论》2002年第6期。
[73]参见何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第18-19页。
[74]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第87 - 88页。
[75]参见[日]前田雅英：《现代社会与实质的犯罪论》，东京大学出版社1992年版，第10页。
[76]前引[60]，第139页。
[77]前引[74]，第213页。
[78]前引[22]，第32页。
