质疑经济犯罪司法解释之共犯规定——以中立行为的帮助理论为视角
按照上述系列司法解释的规定，在明知债权人要求还款的目的是用于生产、销售伪劣商品、经营侵犯知识产权的产品或从事走私犯罪活动，履行民事债务的行为似乎也构成帮助犯。银行在明知储户的犯罪意图还允许支取存款或转账的，也属于一种履行民事义务的行为，与日常生活中的民间还款行为不同的地方在于，银行业务具有反复继续性、匿名性，金融服务性质决定了银行的上述行为不宜评价为帮助行为。在日常生活中，还债人在知悉对方的犯罪意图还归还款物的是否构成帮助犯呢？
有观点认为，明知物主要求归还物品的目的是打算用之实施犯罪，还应物主的要求归还物品的情形与商品出售有所不同。在英国NCB v Gamble一案中，法官Devlin J 主张，归还物品的行为不是一个“积极的行为”而是一个“消极的行为”。“借方将原本属于物主的东西应要求交给物主，尽管从物理意义上属于完成一个积极的动作，但从法律上讲其这样做只是为了避免承担欠债不还的违约责任而采取的一个消极意义的动作。” [23]我国实践中曾发生这样的案件：刘某将他人杀害后，逃至好友李某家中，告知实情，并向李某索要以前所借欠款作为逃跑的费用。李某遂还钱，致刘某得以逃匿，后在异地被拿获。有来自实务部门的人士认为：“当一个主体的诸多义务处于同一层面并存在冲突时，他在不损害权利人利益和公序良俗的情况下，可以根据对自己有利的方式选择履行义务。我国《民法通则》第七条也明确规定：‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……’本案中，李某向刘某付钱从现象上看是归还欠款，履行其民事义务，直接目的在于使双方之间的债权债务关系归于消灭，如果孤立地从民法的角度来分析似乎无可非议，但是在实质上却实施了刑法所规定的不得向明知的犯罪人提供财物，帮助其逃匿的禁止性规范。违背了法的价值冲突规则，从而侵害了社会公共利益。” [24]
本文认为，让还款人承担帮助犯的责任，就等于要求债务人在还款时有确保债权人不得将所归还的款物用于犯罪的义务，这显然是对债务人的过分要求；所归还的款物原本就属于正犯可自由支配的物，归还款物并没有制造、增加不被允许的危险，即便存在一定的危险，也仅属于一般的生活危险，不应将债权人实施的犯罪后果溯及于债务人，而应由债权人“自我答责”；不处罚债务人也不会因此形成不能容忍的处罚空隙，因为已经有正犯对犯罪结果负责；让还债人承担帮助犯的责任，等于变相地要求还债人履行犯罪阻止义务或法益保护义务，这是对普通人的过分要求，必然过于限制一般人的日常交往中的行为自由。因而，即便知悉债权人的犯罪意图，也不宜认为履行民事义务归还款物的行为制造了不被允许的危险，不宜认为这种日常生活的危险达到了值得刑法处罚的帮助行为危险性的程度，不宜评价为帮助行为，应否定帮助犯的成立。
值得研究的是，我国刑法典第三章条文中还存在处罚共犯的规定，这类规定是否就意味着上述司法解释规定的合理性呢？
（二）经济犯罪条文中的共犯规定不是法律拟制而是注意规定
刑法第156条关于走私罪共犯规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”第190条之一第3款规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”这两条关于经济犯罪共犯的规定是注意规定，还是法律拟制？如果认为是注意规定，则这种规定并没有增添新的内容，即便删除该规定也不影响法律的适用，若认为是法律拟制，则因为增添了新的内容，删除该规定会直接影响法律的适用。 [25]例如，若认为刑法第267条第2款“携带凶器抢夺的”依照抢劫罪定罪处罚的规定是注意规定，则在行为人没有显示凶器而形成胁迫时，由于不符合抢劫罪的构成要件，就不应以抢劫罪定罪处罚；若认为属于法律拟制，则无须显示凶器，只要客观上携带了凶器且行为人意识到自己携带了凶器，就能以抢劫罪定罪处罚。又如，如果认为刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”属于注意规定，则会得出虽然在受贿罪和挪用公款罪的条文中不存在类似的规定，非国家工作人员伙同国家工作人员受贿、挪用公款的，根据刑法总则共犯犯罪的规定，非国家工作人员也当然能以受贿罪、挪用公款罪的共犯论处；若认为属于法律拟制，则非国家工作人员伙同国家工作人员实施要求实行犯具有国家工作人员身份的犯罪时，除贪污罪外，对于非国家工作人员不能以受贿罪、挪用公款罪等公职犯罪的共犯论处。
本文认为，上述经济犯罪条文中的共犯规定属于注意规定，不是法律拟制。因为根本没有对走私罪和骗购外汇共犯成立条件进行特殊规定的必要，相反，立法者只是提醒司法人员注意，在处理走私罪和骗购外汇犯罪时不要忽略共犯的处罚；即便删除上述两条的规定，也不影响相关犯罪的共犯的处罚适用。换言之，对于经济犯罪中的共犯适用条件只须根据刑法总则中关于共犯犯罪的规定加以确定。尽管我国刑法跟其他几乎所有的国家一样，都没有中立行为帮助处理的明文规定，在我国刑法中帮助犯甚至还不是一种法定的共犯种类。但根据刑法的目的和刑法第13条的但书规定，以及根据在理论上被有力主张的实质的违法性论，在理论上我们仍能认为，刑法所处罚的帮助行为只能是对法益的侵害或者威胁达到一定程度、具有类型性危险的行为，而中立行为由于具有业务性、日常生活性等中立性特点，为了在包括业务自由、日常交往自由在内的一般行为自由的保障与潜在的被害人法益保护之间保持一种平衡，从规范性评价上看，经济犯罪中的中立行为的帮助通常应认为没有制造不被允许的危险，不宜评价为帮助行为，应否定帮助犯的成立。
三、结语
不仅我国刑法典第三章存在共犯处罚规定的条文，而且不少司法解释还对共犯处罚做了明文规定。规定共犯的条文属于注意规定，而不是法律拟制，因而经济犯罪中的共犯处罚问题应根据总则共同犯罪的规定加以适用。司法解释规定的精神是，只要行为人明知对方的犯罪意图，还提供贷款、资金、帐号、房屋、运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的，就应毫无疑义地以经济犯罪的共犯处罚。这种规定完全将中立行为的帮助等同于一般的帮助犯对待，完全无视行为具有的反复继续性、非针对特定对象性、业务性、日常生活性等中立性特点，导致不当扩大帮助犯的处罚范围，影响正当的业务交易和正常的日常生活交往的顺畅进行，是对业务自由、日常生活交往自由的不当妨碍。
现代银行业的特点决定了，确保发放的贷款或储户提取的存款或转账不被用于生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权、从事走私犯罪活动或偷逃税款，不是银行法律法规的规范保护目的，银行无需对实际发生的经济犯罪结果承担帮助犯的责任。现代运输、仓储、保管、邮寄服务的性质决定了，服务提供人无需审查物品是否具有上述犯罪性质，因而提供这种服务的行为没有制造不被允许危险，本身不是刑法意义上的帮助行为，不成立帮助犯。向意图从事经济犯罪的人提供出租屋或归还款物，没有制造、增加不被允许的危险，而属于一般生活中的危险，不宜将这种行为评价为帮助行为，故不成立帮助犯。
【注释】
[1] 参见 [日]豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》，成文堂2006年版，第553页。
[2] BGHSt 46, 107.; Vgl. Erich Samson/Ulf Schillhorn, Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch anonymisierten Kapitaltransfer, wistra 2001, S.1.
[3] 日本高松高等裁判所1970年1月13日判决，载《刑事裁判月报》第2卷第1号，第1页。
[4] 参见 [日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第62页。
[5] 参见 [日]大阪高等裁判所1995年7月7日判决，载《判例时报》第1563号，第147页。
[6] Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.Ⅱ,2003,S.208.
[7] 参见 [德]ランジ—ク：“フォ—マルな组织における中立的帮助”， [日]佐伯和也译，载 [日]山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第116页。
[8] Vgl. Hassemer, Professionelle Adäquanz, wistra 1995,43f.,46.81f.,85.
[9] Andrew Ashworth, Criminal Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2003, p.421.
[10] Vgl.Frisch,Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988, S. 294.
[11] Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 513.; ders,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.Ⅱ,2003,S.207
[12] Vgl. Jakobs, Akzessorietät,Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, GA 1996, S. 257 ff.; Vgl.Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1993. S. 696 ff.
[13] Vgl.Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1993, S. 697.
[14] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第347页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。
[15] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。
[16] 林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第459页。
[17] Vgl.Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, S. 51.; Wohlers, Schw.Zeitschrift für Strafrecht, 117, S. 430.; Frisch,Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988, S. 298.S.428,434,
[18] 参见 [日]松宫孝明：“犯罪体系论再考”，载《立命馆法学》2007年第6号。第339页。
[19] David C.Brody and James R. Acker and Wayne A. Logan, Criminal Law, 2001,p.542.
[20] Vgl. Rudolphi, Verteidigerhandeln als Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung i.S.der §§129 und 129a StGB, Festschrift für Hans-Jüren Bruns zum 70. Geburtstag, 1978, S. 332.
[21] Vgl. Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz,1996,S.166.
[22] 参见 [日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第916页。
[23] []1959] 1 QB 11, at 20, discussing lomas(1913) 9 Cr App R 220.
[24] 金首峰：“向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性”，载《江苏法制报》2006年12月13日第3版。（作为单位系江苏省镇江市京口区法院）
[25] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版， 第247页以下。
