抢劫信用卡并使用行为之定性

三、抢劫信用卡并事后使用的多种情形

对抢劫信用卡后不当场使用而是事后加以使用，特别是事后自己破解密码又使用的案件如何定性，学者们有不同认识。第一种观点认为，按照刑法有关盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚的立法精神，对于以诈骗、抢夺、抢劫等方式取得他人信用卡并加以使用的，应以行为人先前的行为作为定性的依据，即应以诈骗罪、抢夺罪或抢劫罪等罪论处。[4]第二种观点认为，“即使是单独抢劫信用卡的行为，也有可能构成抢劫罪。如此，其后的使用行为如果达到数额较大标准，又构成信用卡诈骗罪，二者存在牵连关系，可以按牵连犯的处理原则处理。”[5]第三种观点认为，抢劫信用卡本身构成抢劫罪；事后使用所抢劫的信用卡取得财物的行为，则要分两种情况来论，如果是在银行柜台或者在特约商户向职员冒用，就构成信用卡诈骗罪，如果是在自动取款机上使用，则构成盗窃罪。对事后使用信用卡构成的信用卡诈骗罪或盗窃罪，应与事前构成的抢劫罪实行数罪并罚。[6]

在笔者看来，以上三种观点都值得商榷。第一种观点以我国刑法有盗窃信用卡并使用的按盗窃罪定罪处罚的规定，作为对抢劫信用卡并使用的行为定抢劫罪的根据，显然不具有妥当性。这涉及到刑法第196条第3款是法律拟制还是注意规定的问题。该款明文规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定（即盗窃罪的规定——笔者注）定罪处罚。”如果这一规定只是注意（或提示）性的规定，那么，上述第一种观点就具有合理性，也就是说盗窃信用卡并使用的，本来就是完全具备盗窃罪的构成要件的行为，立法者只是提醒司法人员注意，不要与别的罪相混淆。由此推论，诈骗、抢夺、抢劫信用卡的，自然也是要按诈骗罪、抢夺罪或抢劫罪定罪处罚。因为注意规定只具有提示作用，即便是没有这样的规定，也不影响按有关法条所规定的犯罪定罪处罚。但是，法律拟制则有所不同，它是将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。就盗窃信用卡并使用的行为而言，由于盗窃信用卡的行为本身并不能构成盗窃罪，而盗窃之后使用信用卡本来是属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，但刑法第196条第3款将这种行为规定要按盗窃罪定罪处罚，这就意味着把本来不具备盗窃罪构成要件（而具备信用卡诈骗罪构成要件）的行为，规定为按盗窃罪定罪处罚，这显然是法律拟制性规定，并非是注意（或提示）性规定。“因此，不能将本规定的拟制内容‘推而广之’。例如，行为人骗得他人信用卡之后又对自然人使用的，不能认定为诈骗罪，而应认定为信用卡诈骗罪(冒用他人信用卡) ”；[7]抢劫信用卡事后使用的，不能认定为抢劫罪，而应该定信用卡诈骗罪。

以上第二、三种观点都认为，抢劫信用卡本身就构成抢劫罪，事后使用信用卡的行为，则又触犯了其他罪名。但是，如前所述，如果行为人以抢劫财物为目的，在抢其他物品的同时取得了信用卡，当然可以构成抢劫罪，但这是因为抢劫了其他物品（并非是抢劫了信用卡）而构成抢劫罪。如果只是以抢信用卡为目的，也仅仅只是当场夺取了信用卡（未夺取其他物品），并且也未使用信用卡，那就不能认定其构成抢劫罪。因此，认为抢劫信用卡事后予以使用的行为，既触犯抢劫罪、又触犯信用卡诈骗罪的罪名，这与我国法律的规定和有关财产罪的解释论不符。固然，在日本等大陆法系国家，由于刑法对抢劫、盗窃、诈骗等财产罪构成要件的规定并无数额的要求，因此，行为人盗窃、抢劫信用卡之后又予以使用的，自然对盗窃、抢劫信用卡的行为可以视为构成盗窃罪、抢劫罪，之后的使用行为则另构成诈骗罪或计算机诈骗等罪。但是，根据我国刑法的规定和有关财产罪的基本理论，盗窃、抢劫一张价值很低的信用卡，并不能单独评价为构成盗窃罪、抢劫罪。既然如此，认为抢劫信用卡事后使用的行为，既触犯抢劫罪又触犯信用卡诈骗罪，就不具有妥当性。从而认为二罪之间存在牵连关系、想象竞合关系或者认为后罪属于不可罚的事后行为，[8]也就失去了立论的基础。因为无论是牵连犯、想象竞合犯、还是不可罚的事后行为（或共罚的事后行为），均是以行为触犯二个以上罪名为成立前提条件的。并且，即便是认为抢劫信用卡事后予以使用的行为触犯了抢劫罪和信用卡诈骗罪等二个以上的罪名，也不宜实行数罪并罚。因为抢劫信用卡事后使用的行为最终是给同一个被害人造成了同一个危害结果（即财产损失）。在日本等大陆法系国家，学者们大多认为这属于包括的一罪，即作为犯罪结果的违法评价上是一罪，因而不实行数罪并罚，仅按其中的一个重罪来处断。[9]至于按上述第三种观点将事后使用信用卡的行为还要分两种情况做不同处理，即在自动取款机上取款定盗窃罪，在银行柜台或者特约商户对自然人冒用定信用卡诈骗罪，则更值得商榷。鉴于笔者已发表论文就此展开过论述，在此不赘述。[10]

从以上分析不难看出，正确的结论是：对抢劫信用卡并事后使用的行为，一般只能定信用卡诈骗罪，不能另定抢劫罪或单独定为抢劫罪，更不能将信用卡诈骗罪与抢劫罪合并处罚。不过，如果是采用达到伤害、杀人程度的暴力手段抢劫信用卡，则手段行为有可能另构成伤害罪或杀人罪，应当与事后使用信用卡所构成的信用卡诈骗罪合并处罚。

值得进一步研究的是，行为人采用暴力、胁迫等侵害人身的手段强行夺取他人信用卡，卡上未设密码、或者强迫他人说出密码后，并未立即到自动取款机上取款，而是经过一段时间后，在被害人不在场的情况下，到自动取款机取款或到特约商户购物。例如，某日晚被告人李某发现女青年张某持一张存有4000元钱的借记卡到一自动取款机前取款，因自动取款机出故障未取到款，即采用暴力手段强行夺取其信用卡，并强迫其说出密码。次日早晨到另一自动取款机上取走了4000元现金。对这类案件，能否认定行为人当场夺取了财物，构成抢劫罪呢？有人认为，采用暴力、胁迫等手段抢劫信用卡，如果信用卡未设密码或者当场强迫持卡人说出密码，由于信用卡内可使用的金钱已置于行为人的控制之下，因而应认定行为人抢劫了同样数额的财物。就上述案件而言，李某抢到张某的借记卡知道密码后，即可认定其抢劫到了卡内4000元钱，不论其是否取出钱以及实际取到了多少钱。但是，笔者认为，这种观点不具有妥当性。即便行为人采用暴力手段夺取了他人信用卡并知道了密码，且当场就可以使用信用卡取得财物，但只要其并未当场使用信用卡，就不具备采用强制手段排除被害人反抗当场劫取财物的抢劫罪的构成要件，从而不能认定其构成抢劫罪，尔后使用（非当场使用）的，可能构成信用卡诈骗罪。这是因为行为人抢到信用卡并不等于抢到了信用卡中的财物。信用卡只是一种信用凭证，信用卡上的存款是在信用卡发放者（通常为金融机构）的管理或占有之下的，只要不使用信用卡在自动取款机上取款或在特约商户购物消费，即使信用卡卡片毁坏、消失了，信用卡账户上的存款也不会消失，持卡人并不会遭受财产损失。正因为如此，行为人抢到信用卡知悉了卡上的密码，并不等于就取得了卡上的钱款，只是为获取钱款创造了便利条件。如同抢到了他人在开放式存物柜中的钥匙一样，只要行为人未当场用抢到的钥匙打开柜门取走他人存放的财物，就不能认定其构成抢劫罪。事后（非当场）用钥匙打开存物柜取走他人财物的，有可能构成盗窃罪。

四、抢劫信用卡既当场使用又事后使用属于数罪

行为人抢劫信用卡后，既当场使用取款一部分，又事后使用取款一部分。例如，甲、乙、丙三人于某日晚使用暴力抢劫了A的信用卡，并强行将A带到附近的取款机旁，逼迫A说出密码。由于每次从自动取款机上只能取出5000元。甲等三人取出5000元后，发现A的信用卡内还有4000元。甲等三人将A放走后，于次日持A的信用卡从自动取款机上取出剩下的4000元。对这类案件，有论者认为，当场使用与事后使用，分别构成不同的罪，应当实行数罪并罚；[11]也有论者认为，无论是当场使用还是事后使用，应一律定抢劫罪。[12]笔者赞成前一种观点。如前所述，抢劫信用卡并使用的行为定性的关键是看使用行为，而当场使用与事后使用具有不同的性质，当场使用抢来的信用卡取得他人财物，具有当场强取财物（即采用强制手段排除被害人反抗当场夺取其财物）的特性，因而构成抢劫罪。但事后使用抢来的信用卡取得他人财物，则不具有当场强取财物的特性，而具备“冒用他人信用卡”的特征，所以，成立信用卡诈骗罪。

那么，用抢得的同一张信用卡同样是到自动取款机上取款，为何当场用来取款与事后用来取款，不按同一罪处罚，而要定不同的罪实行数罪并罚呢？如前所述，有论者提出，抢得信用卡，迫使被害人告知密码后，信用卡中所存的钱款就已置于行为人的控制之下，因此，应认定其抢到了信用卡中的所有钱款。按照这种观点，抢到信用卡之后，无论是当场使用还是事后使用，都只可能构成抢劫一罪。但这种把抢到信用卡与抢到装有货币的钱包等同看待的主张，显然是忽视了信用卡自身的特性，没有看到当场使用抢得的信用卡取得财物，与事后使用这种信用卡取得财物，在取得财物的手段上的差异（即前者是强行劫取他人财物，后者是“冒用他人信用卡”骗取财物），而这正是对二者要分别定抢劫罪与信用卡诈骗罪的根据所在。

[1] 参见张宁：《谈冒用型信用卡诈骗罪》，载《辽宁警专学报》2008年第5期。

[2] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第593页。

[3] 参见丁春峰：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《北京人民警察学院学报》2009年第1期。

[4] 转引自刘宪权：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《政治与法律》2008年第10期。

[5] 参见赵秉志、许成磊：《盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用》，载《浙江社会科学》2006年第6期，第48页。

[6] 参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第720页。

[7] 参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第693页。

[8] 参见张宁：《谈冒用型信用卡诈骗罪》，载《辽宁警专学报》2008年第5期。

[9] 参见（日）西田典之蓍：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第202页。

[10] 参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期；刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》，载《清华法学》2009年第1期。

[11] 参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第721页。

[12] 参见丁春峰：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《北京人民警察学院学报》2009年第1期。