法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷
因此，特别法条“优于”普通法条，不仅仅意味着适用效力上特别法条的优先性，也意味着特别法条的构成要件有优先于普通法条的独立性、重要性。某种法益，在按照特别法条都没有受到侵害时，不能认为行为按照普通法条就具有法益侵害性。对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他的特殊“优惠”。对此，耶塞克指出：“如果行为人因第一次的构成要件而应当享有特权，被排除的构成要件仍然不得适用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。”[30]行为按照特别法条不能构成犯罪时，排斥普通法条的适用，从根本上讲就是行为没有达到需要动用刑法意义上的法益侵害程度。特别法条对于其所规范的行为已经有所选择，这就意味着在立法之初，对于普通法条可能对哪些行为进行追究，对哪些行为不能再进行追究已经有所考虑。特别法条构成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择，当然排斥普通法条的适用。既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以一般法条定罪。对此，李斯特认为，在特别关系中，适用某一法规而不适用其它法规，是由于立法上的逻辑原因造成的。他明确指出：如果立法者对普通诈骗罪作出规定，又在其它条文中对各种特殊的诈骗行为进行了规定，“则逻辑地要求对那些列入特别规定调整的情况，只能适用此等特别规定，而不适用一般之诈骗规定”[31]。
第三，既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别的考虑的，而非完全没有考虑，就说明立法者认为，行为外观上类型化地符合特别法条时，需要有意缩小处罚范围。合同诈骗4000元的行为在行为样态上是合同诈骗罪所规范的实行行为，因为按照合同诈骗罪的立案标准，诈骗4000元没有达到数额较大的起点，按照合同诈骗罪没有必要处罚，立法者就认为不需要利用刑罚制裁类似行为，包括不能适用普通法条制裁类似行为。因为在立法者特别地加以考虑的场合都不处罚的，在立法者对此并未加以特别考虑的普通法条中反而需要处罚就是于理不通的。也就是说，对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条又“扩大”了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突。
有的人认为，既然按照普通法条可以处罚，就应该适用普通法条，认为这就是坚持了构成要件的观念。但是，这只是看到了问题的一面—普通法条的有效性，而没有看到问题的另外一面—特别法条的“特别性”、缩限性。坚持特别法条的“特别性”，也是坚持构成要件的观念。而且，在特别法条的“特别性”和普通法条的有效性相冲突时，普通法条的有效性最终应该丧失，就不再具有有效性。否则，立法上制定特别法条时缩限处罚范围的旨趣就会落空。
第四，此时不按普通法处理是否会造成处罚上的漏洞也是一个值得讨论的问题。对此，笔者持否定态度。因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题，也就不存在按照特别法条不能定罪，就会使得法益保护不周延的问题，和法益侵害原理并不冲突。如果一定要说处罚上有漏洞，也是在立法上有意形成的某种“漏洞”。此时，就不能说司法上的不处罚有漏洞。对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。相应地，既然在作特别立法时，已经充分考虑了周延地保护法益的问题，某一行为如果按照特别法条衡量，不构成犯罪，不进行追究，就不存在形成法益保护的空隙问题。
此外，对某种行为不进行处罚就会造成处罚漏洞的观点，实际上是一种似是而非的主张。例如，故意伤害行为，对死亡没有预见的，不构成故意伤害致死，不需要对死亡结果负责。人们也完全可以说，被害人已经死亡，但没有人对此承担刑事责任，就会造成处罚上的漏洞。那么，是否就一定要把行为人的行为解释为：故意明知被害人受重伤后不救助的，对被害人死亡的结局成立不作为的故意杀人罪？其实答案肯定是否定的。此时，需要考虑法条竞合的补充性（行为形态的补充性），行为人的行为在整体上包含积极的作为和消极的不作为的，不作为是作为的补充形式，退居其次，被排斥不用。因此，在不能适用作为犯的加重结果的规定时，不能适用不作为犯，否则会造成处罚上的不平衡。例如，故意伤害他人，对死亡结果有预见的，按照法条竞合，成立故意伤害（致人死亡）罪。在对结果没有预见的情况下，反而要对重罪—不作为的故意杀人罪负责。这当然会导致不合理的结论。
第五，认为重法条优于轻法条，与法条竞合的法理相悖。在前面的讨论中曾经提到：张明楷教授认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，即便刑法没有明确规定，也应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑，所以，保险诈骗数额特别巨大时，不能再适用保险诈骗罪，而应当以合同诈骗罪论处。张明楷教授关于按照特别法条不构成犯罪的情形，以普通法条论处的观点，与他实质上视重法优于轻法为原则的观点一脉相承：实施信用卡诈骗4000元的行为，按照特别法条不是犯罪，意味着特别法条对其网开一面，此时特别法条是轻法。但对于这种行为，按照普通法条要进行处罚，所以，普通法条是重法。因此，对不符合特别法条规定的行为以普通法条处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。
法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被“冻结”、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。对此，学者指出：“特别法大都为因应时代环境之变动及国民观念之改变而制定，在法理上，亦可制定处罚较轻之特别法，以为因应。倘认为重法优于轻法，系法规竞合适用上不易之原则，势必舍弃处罚较轻之特别法而不用，则此特别法之制定，即显失其意义”。[32]其实，在很多国家或者地区刑法中都有关于杀婴罪的规定，其属于轻罪，[33]且和故意杀人罪之间存在法条竞合关系，杀婴罪是特别法条。如果按照重法优于轻法的规则处理，杀婴罪的规定就名存实亡。如果将张明楷教授的上述观点贯彻到底，最终的结果是特别法条被架空，从而导致法律适用支离破碎，重刑主义观念盛行。对此，车浩博士也在最近的研究中指出：法条竞合时“重法优于轻法”的做法，最多只能适用于两个构成要件之间存在补充关系的情形，对于具有特别关系的两个犯罪而言，除非存在例外的刑法明文规定（例如《刑法》第149条第2款），不能适用“重法优于轻法”的例外规则。“如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪刑是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地留给了司法者。以解释之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”[34]
第六，张明楷教授的观点，实际上是先考虑能否对被告人进行刑罚上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的困惑。
对于行为的判断，必须首先考虑其行为符合何种定型，这也是构成要件符合性判断的题中之义。特别法条作为区别于普通法条的、具有特殊性的类型行为，某种行为是否与这种行为相符合，必须首先加以判断。在不符合这种行为定型时，刑法适用的必要性就被排除。如果将张明楷教授的观点贯彻到底，可能得出不合理的结论。例如，以窃取方式贪污公共财物1500元，没有其它严重情节，不能构成贪污罪的，可以定盗窃罪。交通肇事致一人死亡的，即便负次要责任，不构成交通肇事罪的，也可以定过失致人死亡罪。因为刑法分则所规定的过失致人死亡罪，不需要理会被害人的过错。但这可能是不合理的。
当然，张明楷教授对此也有所认识。他也承认，金融诈骗行为没有达到相应金融诈骗罪规定的数额标准的，以普通诈骗罪论处，导致金融诈骗的未遂行为成为普通诈骗罪既遂，犯罪既遂与未遂成为区分此罪与彼罪的功能。这种结论的不合理性，与故意杀人导致被害人死亡时，成立故意杀人罪，被害人没有死亡的，犯罪人成立故意伤害罪是相同的。[35]但是，他关于行为尚未达到特别法条的定罪标准时可以按照普通法条定罪的观点，无助于消除金融诈骗罪、故意杀人罪认定中的许多不合理结论。
（二）《刑法》第266条“本法另有规定”的含义
按照笔者的上述观点，顺理成章的是：《刑法》第266条“本法另有规定”是指：本法对“是否”处罚的“定型性”另有规定，而非仅仅包括本法对“需要”处罚的特殊行为有规定之“另有规定”。那么，刑法分则对某些作为特别类型来看待的行为，只要是在“定型性”上“另有规定”，那么，在决定是否按照该特殊类型来加以处罚时，需要考虑本法是否“另有规定”，在行为在类型化上属于该特别规定，但尚未达到追究标准（定罪门槛）时，不对该行为进行追究，也需要考虑该“另有规定”。所以，《刑法》第266条的另有规定，当然一方面是指需要定罪的“另有规定”，即当特别法条规定了定罪处罚条文时，必须适用特别法条，禁止适用普通法条。另一方面，也包括不需要定罪时要类型化地加以考虑的“另有规定”。[36]
在这个意义上，应该说，《刑法》第266条的规定，在刑法依照特别法条也可以定罪的场合，是关于法条竞合的规定；在依照特别法条不能定罪的场合，是关于构成要件观念的强调。在行为尚未达到特别法条的定罪标准时，仍然需要考虑特别法条属于“非罪”类型，不能按照普通法条定罪。这既是对构成要件观念的坚持，也是全面考虑、尊重《刑法》第266条“本法另有规定”的内涵。
（三）行为并未达到特别法条的定罪标准时，不以普通法条定罪是否与《刑法》第149条第1、2款的规定矛盾
依照《刑法》第149条第1款的规定，生产、销售各种特殊的伪劣产品，不构成《刑法》第141条至第148条所规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，一生产销售伪劣产品罪定罪处罚。这是行为不符合特别法条的，可以按照普通法条论处。但是，这和我前面的观点并不冲突，也就不能适用“本法另有规定”依照特别法条处理的规定。《刑法》第149条第1款关于行为在不构成《刑法》第141条至第148条之罪时，依照《刑法》第140条定罪的规定，主要是关于特别法条的构成要件（类型化）观念的重要性的强调—对于行为是否符合特别法条的构成要件，必须优先加以判断。这和我前面对“本法另有规定”的理解是相一致的。这里的不构成各该条，是因为行为类型不符合，而不仅仅是数额的问题。在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪在行为定型上不同时，对于行为不符合特别法条，但符合普通法条的情形，不适用特别法条而适用普通法条，即便《刑法》第149条第1款不作规定，亦应如此处理。所以，特别法条对普通法条的适用没有制约。这与前述的合同诈骗罪、诈骗罪这种数额犯在行为定型上基本相同，特别法条不处罚时，不能适用普通法条的关系有重大区别。
这进一步说明，某种行为被普通法条所规定，但其手段、行为方式本身就和刑法分则特别法条的行为类型设定不相同，在行为不符合特别特别法条时，当然就不能以行为属于特别法条为由排斥普通法条的适用。例如，甲并非投保人、被保险人、受益人，其通过制造车祸的方式欺骗保险公司，骗取财物4000元的，其犯罪手段并不符合保险诈骗罪的行为定型，不构成保险诈骗罪，当然可以按照诈骗罪定罪。这和投保人、被保险人、受益人实施保险诈骗行为，骗取财物4000元，不构成保险诈骗罪，也不能按照诈骗罪定罪的情形有本质差别。
四、法条竞合与想象竞合的关系
区分法条竞合与想象竞合的意义不仅仅停留在理论上。厘清法条竞合与想象竞合的界限，对于案件处理有实质影响。
在笔者看来，前述张明楷教授对于按照特别法条不构成犯罪的情形，可以按照普通法条定罪处罚的结论，在很大程度上与他混淆了想象竞合犯与法条竞合犯的界限有关。因为在想象竞合犯的情形下，从一重罪处断，其结局是重法优先。如果对法条竞合与想象竞合犯不作细致区分，或者不当地把想象竞合犯的处理原则借用到法条竞合中，就会得出重法优于轻法，或者在特别法不能适用时以普通法论处的结论。所以，对我的前述结论的论证，必然绕不开法条竞合与想象竞合犯的界限问题。
张明楷认为：法条竞合犯与想象竞合犯之间也有交叉的场合，当一个行为具有多重属性而触犯同一法律的数个法律条文，数个法律条文之间存在重合和交叉关系时，就可以说既是法条竞合，也是想象竞合犯。“既然如此，二者当然可能出现交叉现象。”[37]根据这一主张，对于按照特别法条不构成犯罪的情形，按照普通法条定罪处罚，在很多时候，就是因为法条竞合也具有想象竞合的性质，某一行为不符合特别法条的，当然也可以按照普通法条处理。
但是，想象竞合犯和法条竞合之间存在根本差别。法条竞合是不真正竞合，是法律上的一行为。不真正竞合，是指两个以上的刑罚规范在外表上是竞合的，但实质上是相互排斥的。从形式上看，行为该当A罪构成要件也该当B罪构成要件，但在实质上，A罪法条排斥B罪法条的适用，仅成立一个A罪。此时，并不真正成立B罪，因此，排斥B罪法条的适用。想象竞合犯是真正的竞合，但属于事实上的一行为。行为在成立A罪的同时，法官完全可以宣告其同时成立B罪，只不过最终按照处罚最重的犯罪定罪处罚。这与法条竞合在成立A罪时，一定会排斥B罪的适用并不相同。在法条竞合的场合，“如果数个被违反的法规，对其中的一个应处罚的行为适用一个法规即足以判定排除其他法规的适用，当然适用该法规，其他法规在与此等法规的竞争中被排除出局，不予考虑。”[38]因此，学者明确指出：“一旦判断为法条竞合者，就不会是想象竞合，两者互斥。”[39]
在笔者看来，作为“一行为”的竞合形态，法条竞合与想象竞合的区别主要在于两方面：(1)法条竞合，纯粹是因为针对同一犯罪行为的刑法分则规定整体或者部分重合，导致法律适用复杂化。法条竞合与立法者的价值判断有关，是一种静态的竞合，当一行为触犯的两个法条的罪名之间具有从属或者交叉的逻辑关系且保护法益大致相同时为法条竞合。想象竞合是行为人的一个行为偶然地符合多个罪名，它与法律条文如何规定本身无关，而与犯罪人实施犯罪时的选择有关，行为触犯的两个罪名在保护法益上完全可以不同，。所以是一种动态竞合。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，或者说是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是因为法条之间存在交叉或者重叠关系。而想象竞合犯是因为现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间并没有重叠与交叉关系。”(2）在适用法律时，因为法条竞合仅仅是在形式上存在竞合关系，司法判决上只需要列举适用的罪名即可，对于没有适用的犯罪，完全可以不予理会。换言之，对于法条竞合犯，法官无须列举被排斥的罪名。同时，另外被排斥的法条的存在，原则上对量刑不会产生影响。也正是因为被排除的法规不出现在判决书中，真正得到适用的只是一个法条，耶塞克才主张应该用“法条单一”取代传统的、容易误导的法条竞合概念。[41]对于想象竞合，行为人的行为究竟符合哪些犯罪的构成要件，需要在判决书中明确列举出来，以便让人判断行为人所触犯的多个罪名孰轻孰重，以及法官对从一重罪处断的把握是否准确，以防止司法人员不当行使司法权。换言之，对于想象竞合，在一个说理充分的判决书中，应当分别列出罪名，然后从一重罪处断。因此，是否有助于节约司法资源，也是能否将某种竞合关系认定为法条竞合时需要考虑的。例如，行为人只有一个行为，但该行为同时触犯A、B两罪时。如果B罪的构成要件并不必然包含在A罪的构成要件中，但属于A罪通常且典型的伴随现象，并且B罪的不法和罪责内涵已经可以包括在A罪中，按传统观点可能成立吸收犯，按照张明楷教授的观点，可以成立想象竞合犯，其结局都是B罪被吸收，仅成立A罪。例如，为强奸而对被害人使用暴力，该暴力行为撕破被害人价值很高的衣物的，同时触犯强奸罪和故意毁坏财物罪。如果认定二者之间成立想象竞合犯，故意毁坏财物罪、强奸罪在判决书中就都需要详细列出并加以论证。但是，实际上，在定罪问题上，在强奸罪之外，列举故意毁坏财物罪似无必要。所以，从诉讼经济、防止司法资源浪费的角度看，为避免司法人员在评价犯罪时分散精力，去判断原本就不需要判断的事项，将形式上看属于想象竞合的情形认定为法条竞合是有道理的。上述诸种区别，决定了法条竞合和想象竞合之间存在排斥关系，不存在一个行为既是想象竞合又是法条竞合的情况。
张明楷教授认为：“触犯一个法条便必然触犯另一个法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合犯。例如，军人故意泄露军事秘密触犯《刑法》第432条时，必然触犯第398条，因而这两个法条之间具有竞合关系。再如，行为人交通肇事触犯《刑法》第133条时，并不必然触犯《刑法》第233条，因为并非任何交通肇事罪必然导致他人死亡。果真如此，法条竞合的范围将大量减少。行为人因交通肇事致人死亡时，便属于想象竞合犯，适用从一重罪论处的原则。”[42]这种观点的不足在于：法条竞合的特别关系，除了重叠关系外，还包括交叉关系。交通肇事罪和过失致人死亡罪之间，就存在这种交叉竞合的特别关系，即在交通肇事行为导致被害人死亡，行为人有具有违法交通运输管理法规的过失时，两个犯罪之间存在法条竞合关系。因此，不能把法条竞合的特别关系仅仅理解为重叠关系。也正是考虑到这一点，张明楷教授也承认，当交通肇事行为致人死亡时，完全可以认为该行为必然同时触犯《刑法》第233条。在此意义上说，《刑法》第133条是特别法条，第233条是普通法条。交通肇事罪和过失致人死亡罪之间就不再是想象竞合犯。这样说来，很多粗看是想象竞合犯的情形，实际上都可以实质地评价为法条竞合。
法条竞合论的主要任务是对行为进行准确、充分的评价，防止进行过度的、重复的评价。而对想象竞合和法条竞合不作区分，甚至将法条竞合视作想象竞合的观点，实质上就是对行为进行过度评价。在这种前提下，得出行为按照特别法条不构成犯罪时，可以按照普通法条定罪处罚的结论就是不足为奇的。
【注释】
[1]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第892页。
[2]犯罪竞合论不仅揭示犯罪个数，而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括，难以达到这种效果，也难以形成刑法学的独特范畴。
[3]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第483页。
[4]即便将补充关系看作法条竞合的一种形式，法条竞合时也只是“构成要件意义上”而非自然意义上的一行为。
[5][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，第4版，东京大学出版会2006年版，第497页。
[6]参见[德]韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第477页。
[7]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第224页。
[8]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第667页。
[9]参见王作富主编：《刑法》第2版，中国人民大学出版社2004年版，第160页。
[10]通说对吸收关系是否存在的判断，事实上借用了对不可罚的事后行为的判断，即强调根据社会生活的通常经验判断行为之间的关系。
[11]何秉松主编：《刑法教科书》上册，中国法制出版社2000年版，第496页。
[12]当然，也有学者认为，部分吸收关系属于法条竞合的范畴，但不是吸收关系，而是补充关系。类似的观点，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第173页。笔者认为，如果广义地看待补充关系，将部分吸收关系看作是补充关系，可能也没有问题。但可能与学术精巧化的旨趣不符，而且吸收关系和典型的补充关系毕竟存在很多差别，因此，将吸收关系从补充关系中剥离出来或许是更为合理的考虑。
[13]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第354页。
[14]当然，也有学者认为，择一关系和特别关系、补充关系之间的界限极其微妙。参见前引[5]，第498页。
[15]另外的解释思路是：结果加重犯中的加重结果要求行为人具有预见可能性，该部分符合过失犯的构成要件，因此，加重结果构成要件相对于一般过失的构成要件，具有“特别关系”（而非择一关系）。例如，行为人故意伤害他人导致被害人死亡的，不再以过失致人死亡罪论处。这也说明，区分特别关系和择一关系的确比较困难。
[16]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第419页。
[17]参加陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第403页。
[18]张明楷：《刑法学》，第3版，法律出版社2007年版，第371页。
[19]也有学者认为这是择一关系，而非特别关系。“法条竞合时，在适用上可以进行选择，这两个条文之间就是择一关系。此时，通常是选择重法。例如，《刑法》第149条第2款规定，构成《刑法》第141条至第148条所规定的生产、销售特定伪劣产品的犯罪，同时又构成《刑法》第140条所规定生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果认为其属于特别关系，就应该适用特别法条。但是，既然刑法规定‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，就说明刑法适用上的选择可能性，因此，可以认为这两个法条之间具有择一关系”。参见前引[11]，第496页。笔者认为，生产、销售伪劣产品罪和各种生产、销售特定伪劣产品的犯罪之间，只是因为生产、销售对象不同，刑法作出了不同规定，因此，它们之间具有特别关系，只不过在处理上重法条优先于轻法条适用。
[20]参见前引[18]，第372页；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第324页。
[21]相反的观点请参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2000年版，第400页。
[22]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。
[23]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第332页。
[24]与诈骗罪、金融诈骗罪之间保护法益具有差异性不同，各种特殊主体实施的滥用职权犯罪和《刑法》第397条所规定的滥用职权罪之间，在法益上完全相同，它们之间有法条竞合的特别关系。不成立特殊的滥用职权罪的，可以再成立滥用职权罪。
[25]有的人可能认为，这一数额标准是通过司法解释作出的。既然司法解释可能存在不合理的地方，因为司法解释上数额确定的不合理所带来的问题，并不具有理论意义，只要司法解释修改数额标准将特别法条的构成犯罪数额规定得低于普通法条，问题似乎就迎刃而解了。但是，应该说，只要是数额、数量犯，始终有一个确定定罪的数额、数量标准并进行处罚的问题；同时，司法解释上对特别法条的数额标准的规定高于普通法条，符合立法者的意思。司法解释上不可能修改数额标准，对特别法条的构成数额作低于普通法条的规定。因此，根据现行的有关司法解释所确立的合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪标准讨论问题，足以凸现问题的复杂性。
[26]这是张明楷教授的发言观点。参见北京市人民检察院政治部编：《刑事司法疑难问题专家答问录（一）》，中国检察出版社2008年版，第12页。更为详尽的论述请参见前引[23]，第343页。
[27]在是否定罪的起点问题上，某些特别法条低于普通法条，但并不意味着特别法条的法定最高刑也低于普通法条。否则，特别法条的存在必要性、合理性就完全值得质疑。
[28]对不符合特别法条的行为适用普通法条，也可以说这种情形不是法条竞合。但是，此时，对按特别法条不构成犯罪的情形，是否能够以普通法条定罪问题的研究，也必须受法条竞合的法理的限制。
[29]参见周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第127页。
[30]前引[1]，第900页。
[31][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第392页。
[32]甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第51页。
[33]例如，《意大利刑法典》第578条第1款规定，杀婴的，判处4年以上12年以下有期徒刑；该法第575条规定，故意杀人的，处21年以上有期徒刑。
[34]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。
[35]前引[23]，第342页。
[36]张明楷教授只是强调在需要按照特别法条定罪时的“本法另有规定”的意义。前引[23]，第321页。
[37]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第416页。
[38]前引[31]，第393页。
[39]林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第569页。
[40]对使用假币骗取他人财物的行为，因为行为侵害货币的公共信用和财产权这两个不同法益，而将使用假币罪和诈骗罪的关系认定为想象竞合犯而非法条竞合，可能更为合适。
[41]前引[1]，第892页。
[42]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第285页。
