共犯对正犯故意的从属性之否定

　 在德国，由于其刑法第26条与第27条明文肯定了共犯对正犯故意的从属性，所以，由此形成的处罚漏洞，便不可能通过学理解释填补。正如德国学者所言：“填补可罚性漏洞的所有需要也就彻底改造了‘法无明文规定不为罪’的原则。”{10}(P.330)换言之，“唯一明晰的解决方案在于，一般性地不要求所参与的正犯行为具备故意性，但只有立法者才能创造这样一种可能性，根据现行法，只能忍受这样一种令人目瞪口呆的处罚漏洞。”[21]但是，只要其他国家（包括我国）的刑法规定不同于德国，就完全有可能否认教唆犯与帮助犯对正犯故意具有从属性。

　 事实上，除了德国刑法之外，其他国家都没有将正犯的故意作为教唆犯、帮助犯的成立条件。例如，日本刑法第61条第1项规定：“教唆他人使之实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”第62条第1项规定：“帮助正犯的，是从犯。”被教唆者是否实行了犯罪，与其主观上是否具有故意没有关系。过失犯也有实行行为，没有过失时，其符合构成要件的违法行为也是实行行为。正犯概念并非限于故意犯罪，过失犯罪也有正犯概念。所以，日本刑法的规定并没有肯定共犯对正犯故意的从属性。再如，瑞士刑法第24条第1款与第25条的规定、[22]法国刑法第121-7条的规定、[23]现行俄罗斯联邦刑法第33条第4款、第5款的规定，[24]都没有明文要求教唆犯必须使他人产生犯罪故意，也没有要求帮助犯的成立以正犯具有故意为前提。

　 旧中国1928年刑法第43条第1款规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者为教唆犯，教唆教唆犯者亦同。”第44条第1款规定：“帮助正犯者为从犯。”1935年刑法第29条第1款规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。”第30条第1款规定：“帮助他人犯罪者，为从犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。”显然，这些规定也没有肯定教唆犯、帮助犯（从犯）对正犯故意的从属性。

　 我国现行刑法第29条以及旧刑法第26条都只是规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”现行刑法第27条与旧刑法第24条都仅规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”这些规定同样没有肯定教唆犯、帮助犯对正犯故意的从属性。

　 三、正犯故意的作用

　 既然我国刑法没有肯定共犯对正犯故意的从属性，为什么刑法理论将引起被教唆者的故意或者使被教唆者产生犯罪决意，作为教唆犯的成立条件，将正犯故意作为帮助犯的成立条件呢？[25]在笔者看来，提出这样的要求，只是为了区分教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯的界限。在此意义上说，“引起被教唆者的故意”以及“正犯故意”只是界限要素，因而是表面的要素或者虚假的要素。

　 如所周知，如果认为构成要件是违法类型，那么，构成要件要素就必须是表明违法性的要素；如果认为构成要件是违法有责类型，构成要件要素要么必须是表明违法性的要素，要么必须是表明非难可能性的要素。但是，仔细研究刑法关于构成要件要素的规定，就会发现，刑法明文规定的某些要素并不是为了给违法性、有责性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）的界限。这种构成要件要素称为“表面的构成要件要素”或“虚假的构成要件要素”，也可以称为分界要素。从实体法的角度而言，表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素；从诉讼法的角度而言，表面的构成要件要素是不需要证明的要素{11}(P.92)

　 以上文提到的行为人以侵占遗忘物的故意实现了盗窃罪的客观事实的案件为例。这种行为之所以成立侵占罪，并非因为盗窃罪的客观事实可以转用于侵占罪，也不是单纯地因为对重的违法事实可以评价为轻的违法事实，而是因为重的违法事实也符合轻的违法事实的构成要件。惟有如此，才不违反罪刑法定原则。不可否认，从法条的字面含义来看，侵占罪与盗窃罪是一种对立关系，即侵占罪没有侵害他人的占有，而盗窃罪必须侵害了他人的占有。但是，侵占罪中的“他人的……物”是表明违法性的要素，而“遗忘”、“埋藏”并不是表明违法性的要素，相反只是表面的构成要件要素。刑法第270条第1款规定了委托物侵占的构成要件与法定刑，第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”倘若将该款所规定的构成要件改写为“将他人的物非法占为己有，数额较大，拒不交出”，其违法性、有责性不仅没有减少，反而会增加。那么，刑法第270条第2款为什么要将行为对象限定为遗忘物与埋藏物呢？这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，委托物侵占的对象是受委托而占有的他人财物，剩下的便是侵占脱离占有物了。换言之，刑法第270条第2款之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也是为了与委托物侵占相区分。“遗忘”、“埋藏”这一构成要件要素，便是表面的构成要件要素或虚假的构成要件要素，也可以称为分界要素。

　 基于同样的理由，就教唆犯与帮助犯而言，“引起被教唆者的故意”以及“正犯故意”并不是刑法明文规定的要素，只是刑法理论提出的一个分界要素。换言之，“正犯故意”并不是教唆犯、帮助犯的真正成立条件，只是在需要区分教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯时才起作用。

　 首先，就教唆犯与间接正犯的区别而言。诚然，对于已经产生了特定犯罪故意的人，不可能就该特定犯罪再实施教唆行为。换言之，成立教唆犯，要求教唆行为引起被教唆者产生实施符合客观构成要件的违法行为的意思，进而实施该行为{8}(P.317)。但是，“实施符合客观构成要件的违法行为的意思”并不等于犯罪故意。在案例一中，甲的确使乙产生了将药给丙喝的意思，乙的行为客观上也是符合故意杀人罪客观构成要件的违法行为，但乙并没有杀人故意。所以，只要使被教唆者产生了实施客观构成要件的违法行为的意思，就可以成立教唆犯。但是，在被教唆者或被利用者缺乏故意时，只要利用者的确是犯罪事实的支配者，主观上具有间接正犯的故意，就成立间接正犯。因此，正犯是否具有故意，只是区分教唆犯与间接正犯的一个要素（不是惟一要素），而不意味着正犯产生犯罪故意是教唆犯的成立条件。

　 由此可见，否认共犯对正犯故意的从属性，将正犯故意作为界限要素，仍然能够维持教唆犯与间接正犯的区别，而不意味着将部分间接正犯归人教唆犯。而且，依然可以采取通行的标准区分教唆犯与间接正犯。例如，甲与乙一起狩猎，甲明知前方是人却对乙说“前面有只熊”，乙信以为真，没有确认就开枪，导致被害人死亡。甲利用了不知情的乙的行为造成被害人死亡结果，且具有间接正犯的故意，因而成立间接正犯。再如，甲明知屏风后面有人而唆使不知情的乙开枪打坏屏风，导致屏风后的被害人死亡。甲虽然对故意毁坏财产而言是教唆犯，乙也成立故意毁坏财物罪，但是，甲利用了乙对屏风后面有人的不知情，且具有间接正犯的故意，也应认定为间接正犯。又如，甲明知是腐烂食物，吃后会导致身体伤害，却欺骗乙说：“这是健身食品，吃了对身体好。”乙吃后造成身体伤害。甲利用了被害人的不知情，具有间接正犯的故意，同样成立间接正犯。概言之，否认教唆犯对正犯故意的从属性，也只是填补了前述案例一、案例二的处罚空隙，并没有不当扩张处罚范围。详言之，否认教唆犯对正犯故意的从属性，一方面，使得仅有教唆故意，但客观上造成了间接正犯事态的人，可以合理地成立教唆犯（案例一）；另一方面，在真正身份犯中，使得既有间接正犯的故意，也造成了“间接正犯”事态，但缺乏特殊身份的人，可以合理成立教唆犯（案例二）。

　 其次，就帮助犯与间接正犯的区别而言。只要故意帮助他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就符合帮助犯的客观要件。在此前提下，倘若正犯具有故意，帮助者也具有帮助的故意，就成立帮助犯；倘若正犯没有犯罪的故意，帮助者客观上造成了间接正犯的效果，但只要帮助者没有间接正犯的故意，就只能认定为帮助犯。案例三就是如此。所以，正犯是否具有故意，只是区分帮助犯与间接正犯的一个要素（不是唯一要素），而不意味着正犯具有犯罪故意是帮助犯的成立条件。

　 显而易见，否认共犯对正犯故意的从属性，只是意味着教唆犯、帮助犯与间接正犯不是对立关系，而是包容关系。

　 就一般犯罪而言，客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为这一条件，对于教唆犯与间接正犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就既有可能成立教唆犯，也有可能成立间接正犯：(1)正犯具有故意时，引起者成立教唆犯；(2）正犯没有故意时，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯；(3)正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯故意的，仅成立教唆犯。概言之，在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。帮助犯与间接正犯的关系，也按这一原理解决。

　 就身份犯而言，直接行为者有无故意，不是区分教唆犯与间接正犯的唯一标准。在这种场合，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意：(1)直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯；(2)直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯；(3)直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯；(4)直接行为者不具有特殊身份，但实施了符合其他客观构成要件的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。
 

【注释】
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第240页以下。当然，在处罚预备犯的情况下，被教唆者已经开始实施可罚的犯罪预备行为的，对教唆犯、帮助者也可以以犯罪预备论处。
[2]被告人以滥用药物为目的，使不知情的医生误以为其出于治疗目的而开处方。滥用药物罪是身份犯，主体必须是医生。德国联邦法院1956年的判决，以非身份者不能成为身份犯的间接正犯为前提，对被告人能否成立对没有故意的医生的教唆犯予以处罚的问题，采取了否定回答（BGHSt9.370)（参见[日]松宫孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版，第259页）。
[3]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第329页以下；[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第383页；[日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第360页。
[4]另一种情形是：甲以间接正犯的故意，将毒药谎称为治病药物交给乙，让乙喂给患病的丙吃。乙明知是毒药，仍然喂给丙吃，导致丙死亡。对此，几乎没有争议地认为甲的行为成立故意杀人罪的教唆犯（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第354页）。
[5]参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第429页；[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第344页；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第333页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第485页。
[6]笔者也曾采取这种观点（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第354页）。
[7]最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
[8]在A于三个月内将公款归还给B所在的国有公司的前提下，B挪用公款给A用于购房首付的“故意”，并不是真正意义上的挪用公款罪的故意。
[9]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第354页；H.Jeschck/T. Weigend,Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker＆Humblot 1996,S.656.
[10]Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.109,138
[11]德国刑法第142条规定了未经允许离开事故地点罪，即事故参与人在道路交通中发生事故后擅自离开事故地点的，成立犯罪。
[12]C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.141.
[13]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第342页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第470页。
[14]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139f.
[15]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.133.
[16][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第404页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第409页；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第296页以下；[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第4816页。[17]这里涉及行为无价值论与结果无价值论的分歧，本文不可能在有限的篇幅内就此展开讨伦。在此简要说明的是，根据结果无价值论的观点，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，所以，正犯的行为是否属于符合构成要件的违法行为，仅从客观方面判断即可。如果采取行为无价值论或者二元论的观点，将故意、过失作为违法要素，那么，必然要求正犯的行为是故意地实施的符合构成要件的违法行为。然而，这便形成了处罚漏洞与处罚的不公平。这从一个侧面说明了行为无价值论的缺陷。
[17]这里涉及行为无价值论与结果无价值论的分歧，本文不可能在有限的篇幅内就此展开讨伦。在此简要说明的是，根据结果无价值论的观点，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，所以，正犯的行为是否属于符合构成要件的违法行为，仅从客观方面判断即可。如果采取行为无价值论或者二元论的观点，将故意、过失作为违法要素，那么，必然要求正犯的行为是故意地实施的符合构成要件的违法行为。然而，这便形成了处罚漏洞与处罚的不公平。这从一个侧面说明了行为无价值论的缺陷。
[18]日本有学者在“间接正犯与教唆犯的错误”的标题下，以间接正犯的实行行为包含了教唆为由，肯定案例一中的甲成立教唆犯。其具体论述如下：“例如，在打算教唆杀人而实施教唆行为，但在客观上发生了间接正犯的事实的场合，成立教唆犯。……那么，这是否承认了‘没有正犯的教唆’呢？不过，在这种案件中，问题在于，客观上不存在教唆犯的事实时，能否评价为教唆犯？如果变换表述，问题则是，在利用可以支配行为的人导致结果发生的客观行为中，是否包含唆使他人使之产生犯意以实现犯罪的行为？在此，如果强调教唆犯中‘使之产生犯意具有重要性’这一点，就可以看出，被利用者欠缺犯意的间接正犯与教唆完全没有重合之处。然而，多数学说之所以认为有‘重合’，是因为‘都同样是利用他人实现犯罪的情形，既然间接正犯的类型性的行为支配性更强，那么，就可以评价为间接正犯的实行行为包含了教唆’。诚然，对这样的评价也可以有异议。然而，就这样的案件而言，虽然认定教唆犯的成立，但显然并不认可没有正犯的教唆。因为存在可以评价为教唆的客观事实，即存在可以评价为使正犯者实行的事实，故作为教唆予以处罚。”（[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第485页）。但是，这种观点似乎混淆了“没有正犯故意的教唆”与“没有正犯的教唆”两个不同问题。根据限制从属性原理，如果没有客观构成要件符合性与违法性阶段的正犯，就不可能有教唆犯与帮助犯。但是，正犯是否具有故意，则是另一回事。
[19]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139.
[20]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139.
[21]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II,C.H.Beck,2003,S.141.
[22]第24条第1款规定：“故意教唆他人犯重罪或轻罪的，是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第25条规定：“故意帮助他人实施重罪或轻罪的，可减轻处罚。”（徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第8页）。
[23]该条规定：“知情而故意给予帮助或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便者，是重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或者权力，挑动犯罪或教唆实行犯罪者，亦为共犯。”（罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第9页）。
[24]两款的规定分别为：“劝诱、收买、威胁或者以其他方法怂恿他人实施犯罪的人，是教唆犯。”“以建议、指点、提供信息、提供犯罪手段或工具或者排除障碍从而帮助实施犯罪的人，以及事先许诺藏匿犯罪人、犯罪手段或工具、湮灭犯罪痕迹或藏匿犯罪赃物的人，以及事先许诺购买或者销售赃物的人，是帮助犯。”（黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事法典》，北京大学出版社2008年版，第13页）。
[25]我国刑法理论的传统观点认为，“所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。”（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第193页）。

【参考文献】
{1}[日]松宫孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版。 {2}[日]井田良、丸山雅夫：《ケ-スス夕*ィ刑法》，日本评论社2004年版。 {3}[日]平野龙一：《刑事法研究最终卷》，有斐阁2005年版。 {4}[日]井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版。 {5}[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版。 {6}[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版。 {7}[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版。 {8}[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版。 {9}[日]松宫孝明：《共犯*“从属性”*》，《立命馆法学》1995年第5、6合并号。 {10}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版。 {11}张明楷：“论表面的构成要件要素”，载《中国法学》2009年第2期。