德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论发展

　 将构成要件视为既是不法类型又内在有不法内容的麦兹格则更加广泛地承认了刑法中的“规范的构成要件要素”的存在。依据麦兹格的见解，规范的构成要件要素是以法官的价值判断为必要的构成要件，是一种“空白委任的价值判断”，这种价值判断包括如下三种：一是“法的评价犯”；二是“文化的评价犯”；三是“主观的评价犯”。{3} (P73)“法的评价犯”以刑法以外的法领域的评价为必要，如他人的财物、未成年、公文书、公务员、保证人、货币等即是。“文化的评价犯”则与伦理的、社会的、经济的、文化的一般评价相关，例如包括淫乱、侮辱、信用、疾病等。“主观的评价犯”则是由法官的裁量为必要的部分。当然，麦兹格认为，“法的评价犯”与“文化的评价犯”中也掺入有法官的主观评价。而且，在麦兹格看来，上述所例举的这些规范的要素均属于构成要件要素，因为不事先对这些规范的要素进行评价是无法确定构成要件符合性的。

　 如果说在上述麦兹格那里仍旧存在“记述的构成要件要素”与“规范的构成要件要素”之分的话，另一德国学者埃里克·沃尔夫（Erik Wolf）则彻底否定了这种区分，并认为所有的构成要件要素都是规范性的，而且所有的构成要件在概念上都具有规范的性质。{4} (P179）在埃里克·沃尔夫看来，“人”、“财物”、“暴行”、“伤害”等概念绝不是记述的构成要件要素，而是规范的构成要件要素。因为这些概念并不是记述的事实概念而是规范的评价概念。例如，人的生命的开始时期及“死亡”的判定标准等问题，并不是与规范评价无关的纯粹的事实问题。因为这将直接决定受刑法保护的人的生命权的认定，以及对行为的定性问题（如故意杀“人”罪或伤害罪之间的界限问题）。因此，只要将“构成要件”视为是关于“犯罪”的构成要件，是犯罪行为类型，“构成要件”概念就始终无法摆脱与规范评价或价值评价之间的关联。

　 结果是，贝林的构成要件概念的“无价值性”或“中立性”的特征，已经完全因迈耶的“规范的构成要件要素”的发现以及麦兹格、沃尔夫的“规范的构成要件要素”的扩展而导致彻底丧失了其主张的根据。构成要件概念更是因麦兹格的“构成要件是违法性的存在根据”的提出，而内含有“暂定的不法判断”的内容。{1} (P182)可以肯定的是，麦兹格的构成要件理论为其之后的构成要件理论的发展产生了决定性的影响。且不说，二战前恩吉斯（Engisch)、沃尔夫等学者或赞同规范的构成要件要素概念或将“构成要件”视为规范评价的概念，即使在战后对德国刑法学的发展产生重大影响的威尔兹尔起初也追随了麦兹格的构成要件理论，并认为构成要件是不法构成要件，其是赋予罪种以诸特征的在概念上的不法要素的总和，进而将构成要件把握为承担有价值内容的不法类型。{4} (P180）尽管后期威尔兹尔修改了上述观点，将构成要件符合性与违法性进行了分离，认为构成要件符合性是规范违反性，同时也是违法性的征表，正当化事由的存在将阻却违法性，但其始终没有否认规范的构成要件要素的存在。威尔兹尔在刑法学上率先提出“开放的构成要件”概念即含有规范的构成要件要素的构成要件，并认为此种构成要件是需要法官的价值判断的补足才能够确定构成要件所禁止的内容的，其意图在于解决不纯正不作为犯中的“保证人地位”及过失犯中的“社会生活上所必要的注意义务”等的法源问题。然而，正如西原春夫教授所指出的那样，所谓“开放的”意指针对违法性的开放，其不待违法性的判断是无法确定构成要件符合性的。{4} (P180)

　 然而，麦兹格的构成要件理论却暗含着一个其自身无法解决的悖论。那就是关于违法性阻却事由的法的性质的理论构成问题。麦兹格及沃尔夫等学者既然将构成要件视为规范概念或价值概念，构成要件是违法性的实在根据，那就不可能存在无违法性的构成要件符合性的行为。这也就意味着“违法性阻却”同时也是构成要件阻却。然而，麦兹格却基于法技术性的形式逻辑观点将“违法性”与“违法性阻却”之间的关系解释为原则与例外的关系，即“行为的构成要件符合性问题并非单纯是违法性的认识根据，而是其存在根据。构成要件符合性将行为变成为违法的行为。当然，仅以此尚不能成为违法的行为，而且只能以不存在违法性阻却事由为前提”。{3}(P75)换言之，在麦兹格看来，在违法性阻却事由存在的前提下，构成要件符合性是无法将行为评价为违法的行为的。如果是这样，则意味着构成要件符合性与违法性之间并不一致，进而也将否定麦兹格所提出的构成要件是违法性的存在根据的论点。此结论对于麦兹格来说是绝对不能容忍的，因此麦兹格提出了构成要件是“暂定的不法判断”的观点，认为在探讨违法性阻却事由之前，构成要件符合性的判断仅仅是“暂定的不法判断”即“暂定的无价值判断”而已，尚不是最终性的、确定性的“不法判断”或“无价值判断”。然而，这种“原则与例外”或“暂定与确定”的形式逻辑上的诠释，同样也无法避免上述矛盾，即构成要件符合性原则上是违法的或是暂定的不法判断的论断，使构成要件符合性处于既不能确定违法也不能否定违法的模棱两可的境地。这意味着构成要件并不是违法性的存在根据，而只能是违法性的认识根据。当在刑法理论的发展过程中，构成要件是价值概念，是内含有不法内容的不法类型的观点得到普遍认同时，上述矛盾的解决也只能依赖于将违法性阻却事由也作为价值概念进而作为否定构成要件符合性的消极因素来进行把握的思路，随之便带来了“消极的构成要件要素”理论的诞生，即违法性是作为构成要件之根据的积极要素，而违法性阻却事由则是排除构成要件的消极要素，进而当存在违法性阻却事由时，将排除构成要件，也不存在构成要件符合性。

　 四、构成要件理论的发展（三）—“消极的构成要件要素”理论

　 在德国刑法学上，早在1913年鲍姆加尔登（Baumgarten)就在其教科书中明确主张了此理论。依据鲍姆加尔登的见解，构成要件概念是关于故意的犯罪要素之全体的概念，其不仅包括刑法分则中所记载的犯罪要素，而且还包括分则中所没有规定的违法阻却要素。因为，违法阻却事由对于犯罪的成立与否来说也是相当重要的。{4} (P183）而且，在鲍姆加尔登看来，违法阻却事由是构成要件的消极要素，违法阻却事由的存在并不是阻却违法性，而是排除构成要件的积极要素。实际上，鲍姆加尔登的上述见解的前提在于，构成要件符合性与违法性的完全融合，即符合构成要件的行为原本就是违法的行为，因此无需在构成要件符合性的判断之外另进行违法性的判断，否则包含违法性的积极要素与消极要素的构成要件概念在体系上就是无任何意义的。{3}(P77）另一德国学者恩吉斯（Engisch)也是此理论的主张者。恩吉斯认为，构成要件是以实质的不法为内容的犯罪要素。因此，构成此实质不法内容的诸种犯罪要素中包含有“成文的或不成文的、客观的或主观的、积极的或消极的”所有的构成要件要素。{3} (P76)在恩吉斯看来，违法性阻却事由并不是与构成要件无关，而是构成要件的消极要素即“消极的构成要件要素”。这样，在恩吉斯那里，违法性与构成要件之间就不是一种并列关系，两者已经完全融为一体，因而“符合构成要件的行为自身就是符合构成要件的不法”。{3} (P76）然而，在二战前，此消极的构成要件要素理论在德国并没有引起普遍重视，也没有得到广泛认同。按照西原春夫教授的分析，在当时的德国理论界仍旧努力保持着构成要件概念与违法性概念之间的独立机能，而且更加关注的是刑法分则所规定的构成要件要素与总则中所规定的违法阻却事由之间的异质性。构成要件也仅仅停留在不法类型论上，进而拒绝将违法阻却事由纳入构成要件中。{4} (P184)

　 然而，“消极的构成要件要素”理论在二战后的德国刑法学界却成为激烈的论争内容之一。其原因在于，在如何解释违法性阻却事由之错误的性质问题上，威尔兹尔批判了历来的将“错误”分为“事实错误”与“法律错误”的通说见解，并首倡了“构成要件错误”与“禁止错误”的概念。在此基础上，威尔兹尔认为，关于违法性阻却事由之前提事实的错误并不是构成要件错误，而是禁止错误。“禁止错误是在完全知晓构成要件之时实现的，因此是存在完全的构成要件故意时的，关于行为的违法性的错误”，“正当化事由的误认是禁止错误的一种”，因为“正当化事由并不排除构成要件符合性而仅仅是排除违法性而已，所以正当化事由的误认并不阻却构成要件故意，而只是排除违法性的认识而已”。{6} (P97、P100 、P102）显然，在违法性阻却事由的错误问题上，威尔兹尔明确反对“消极的构成要件要素”理论。然而，当时的德国联邦法院在此问题上却并没有支持威尔兹尔的见解，而是主张成立“事实错误”，进而判定阻却故意。而“消极的构成要件要素”理论更是为支持联邦法院的判决结论提供了充分的理论依据。

　 为战后的“消极的构成要件要素”理论的发展起决定性影响的学者是阿道夫·考夫曼(Ar-thur Kaufmann)。阿道夫·考夫曼将“构成要件”划分为作为犯罪类型的“形式的构成要件”与作为“禁止的实质”的“实质的构成要件”之后，认为消极的构成要件要素理论中所适用的构成要件是与后者即“实质的构成要件”相关的。而这里的“禁止的实质”即实质的构成要件则是指反伦理性的、反社会性的犯罪的当罚内容。因此，在阿道夫·考夫曼看来，禁止的实质内容的实现就是违法的，即构成要件符合性是违法性的存在根据。{3} (P77）这样，作为此见解的必然结论，当存在违法性阻却事由时，也就必然阻却构成要件符合性。阿道夫·考夫曼极力反对将“构成要件符合性”与“违法性阻却事由”之间的关系解释为“原则与例外”或“暂定与确定”之间的关系，因为阿道夫·考夫曼认为在逻辑上不可能出现既是禁止的（原则）又是被容许的（例外）行为，针对某一行为的定性要么是适法的、要么是违法的，只能选其一。而这一问题却能够在“消极的构成要件要素”理论中得到圆满解决。阿道夫·考夫曼认为，在将作为不法根据的要素视为构成要件的积极部分，将排除不法的要素作为构成要件的消极部分的“消极的构成要件要素”理论中，违法性的存在与否与构成要件符合性的存在与否是完全一致的，因此，违法性阻却事由的存在，即不存在违法性时，自然也就否定构成要件符合性。{3} (P78-79）而且，阿道夫·考夫曼还认为，不法构成要件的背后始终伴随有“不法故意”，“不法故意”的欠缺将否定构成要件符合性。因此，例如在基于假想防卫的杀人事件中，行为人是基于针对行为状况的错误认识而实施的正当防卫，这时对于行为人来说关于“杀人”欠缺不法意识，因此将阻却故意的成立，进而也就不符合“杀人”的构成要件。因此，阿道夫·考夫曼认为，正当化事由的错误实际上是构成要件错误。{3} (P77)

　 如前所述，消极的构成要件要素理论的主张与麦兹格的构成要件理论是密不可分的。当正如麦兹格所主张的那样，将构成要件视为违法性的存在根据，构成要件是具有实质不法内容的不法类型时，消极的构成要件要素理论主张者的质疑点在于，如果在麦兹格理论的层面上把握构成要件，那么“构成要件”没有理由只含有不法的部分内容，而将其余部分保留在违法性的范畴内。对于构成要件的不法的最终确定来说，应该同时考虑肯定不法的积极因素与阻却不法的消极因素。既然在构成要件不法的确定上，作为不法根据的要素与正当化事由这种阻却不法的要素具有相同机能，将正当化事由的条件纳入构成要件中形成更广义上的构成要件概念也就成为必然。

　 德国学者兰格·亨利库森（Lang Hinrichsen)则在消极的构成要件要素理论基础上进一步扩大了构成要件概念的范畴，提出了所谓的“总体的构成要件”( Gesamttatbestand )概念。[2]亨利库森认为，既然构成要件是违法性的存在根据，那么是凡影响违法性之存在的诸种要素都应包含在构成要件中。因此，亨利库森提出了包含有狭义的构成要件要素、构成要件补充要素、行为义务要素、正当化要素的“总体的构成要件”概念。{3} (P79)、{4} (P185)、 {12} (P300）这里的狭义的构成要件是指刑法分则所规定的具体犯罪的“法的构成要件”。亨利库森认为，总体的构成要件的符合除需要具备“法的构成要件”之外，还需要具备其他的补充要素、义务要素、正当化要素。只有这样，才能够完整的实现构成要件的不法。而且，在亨利库森看来，此“总体的构成要件”概念中，不仅包含有构成违法性的所有要素，而且即使对责任要素也具有重要意义。因为构成要件既然是总体的构成要件，构成要件故意也就成为总体的构成要件的故意，其实质上是关于作为构成要件之内容的违法性的故意，因此在“总体的构成要件”中不可能存在不包含违法性认识的构成要件故意。从以上关于亨利库森的构成要件理论的内容来看，构成要件概念已经并非单纯是贝林当初所提出的作为犯罪成立条件之一的“法律上的构成要件”，其已经扩展为既包含有确定不法的积极要素又包含有排除不法的消极要素的包括性的构成要件概念。

　 目前，在德国此概念也得到了洛克辛（Roxin)教授的支持。洛克辛认为，构成要件是针对反社会的犯罪行为的立法者价值判断的表现，其以不法为前提。因此，在这种意义上，构成要件是“不法类型”。但洛克辛认为，构成不法类型之内容的不法性要素仅局限在分则中所明示的构成要件概念上是不充分的、也是不完整的构成要件概念。因此，影响不法类型之不法性的所有要素都应该纳入构成要件当中。无论是刑法分则上无规定的“保证人地位”问题，还是正当化事由问题，甚至是超法规的正当化事由问题，只要是影响不法类型的不法性的判断，都将成为构成要件要素。因此，洛克辛的结论是，作为概念上的必然发展的结果，以行为的不法性作为内容的不法构成要件只能是包含有规定其不法性的所有要素的“总体的构成要件”概念。{12}（P291）

　 根据以上所考察之内容，我们能够了解到“构成要件”从起初贝林提出的“客观的、中立的”概念，到麦兹格的不法类型概念以及威尔兹尔的主观的、客观的构成要件概念，再到包含有所有不法要素的总体的构成要件概念，已经完成了历史性的发展。贝林当初所提出的构成要件概念也在历史的发展过程中逐渐被舍弃。构成要件概念也从作为评价客体的自然主义意义上的事实概念发展成为包含有评价内容的价值概念。正如德国学者洛克辛所指出的那样：“逾越这种发展方向的进一步发展是无法想象的，惟回溯到过去的动向仍存有可能”。{3} (P83)

 
【注释】
[1]在当时，德国学者李斯特在刑法学中便主张这种“构成要件概念”。李斯特在将犯罪定义为可罚的行为的同时，认为犯罪就是基于法律秩序与作为法律效果的刑罚相结合的“构成要件”。而此构成要件作为所有可罚行为所共通的类概念包括行为、违法性及责任。可见，李斯特是在犯罪成立的条件意义上诠释或使用“构成要件”概念的。在这种意义上，其也是犯罪的构成要件概念。正是这一点遭到了贝林的批判。参见参见「日〕竹田直平著：《法规范及其违反》，有斐阁1961年，第108页以下；[日]山中敬一：《构成要件论》，载《ジュリスト—（特集）刑法典百年》，有斐阁2008年1月1-15合并号，第8页以下。
[2]日本学者山中敬一教授则将此Gesamttatbestand概念译为“全构成要件”，参见[日]山中敬一著：《刑法总论I》，成文堂2004年版，第145页。而西原春夫教授则将此Gesamttatbestand概念翻译成“总和的构成要件”，参见[日]西原春夫：《犯罪论定型性思考的界限》，载西原春夫等编：《齐藤金作先生还历祝贺论文集》，成文堂1963年版，第185页。韩国的沈在宇教授则将此Gesamttatbestand概念翻译为“总体的构成要件”，参见[韩]沈在宇：《构成要件的本质》，载延世大学《法学研究》1982年版，第79页。

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