评山中敬一的客观归属论

四、类型的预设目标不明确
 
　　对结果的客观归属的第二个要件是危险实现关联，其含义是：只有被制造的危险开始实现了结果，才可将结果归属于行为。山中将危险实现关联分为危险增加关联和狭义的危险实现关联。
　　所谓危险增加关联，是诸如某个司机超过限制速度引起交通事故，造成被害人死亡，但如果司机在限制速度内行使，结果也会发生的，事前看引起了形式上不被容许的危险，事后从实质上看，即便遵守规范，结果也要发生，就不认为增加了被容许的危险。在没有增加危险的场合，违反规范的行为限于实质上被容许的危险的场合，就不能说实现了结果。如前所述，危险增加本当在制造危险的阶段考虑，但它在山中的归属论中直到危险实现时才登场，这不仅不能区别两种不同类型的关联各自的判断任务，相反还混淆了其中的界限。
　　所谓狭义的危险实现关联，是对具体的事例类型进行的“事实上的危险”的判断和各个事实的“规范的评价”。为了追问危险实现关联，要将该危险对应各自的阶段加以类型化。危险可分为以下几个阶段：首先是具体危险对结果发生有直接重大的结果惹起力的直接危险阶段；其次是被制造的危险对结果的发生具有充分的危险的间接危险阶段，再次，被制造的危险本身不一定导致结果发生，但由于第二次危险的介入使结果发生的状况危险阶段，最后，残存的危险阶段。围绕这几个阶段的危险实现类型，规范的评价标准被进一步展开：（1）介入直接危险的类型，当被制造的第一次危险极大，但外部诱发的第二次危险超过或者压倒了第一次危险时，不问第二次危险是人的任意行动还是自然现象，认为其具体的影响力甚微，也肯定危险实现关联。山中还用材料场事件的判例加以证明；⑹当介入第二次的危险是自然现象、社会的反映行为和潜在的危险等内部诱发的危险时，肯定危险实现关联，但如果该内部诱发的危险是日常生活的危险，则否定危险的实现。（2）介入间接危险的类型，当遭遇到潜在危险源的时候，如存在被害者的特异体质、疾病等，通常要根据“危险的继续作用”的程度、第一次危险遭遇潜在危险的概率、潜在的危险源的结果惹起力大小等，决定有无危险实现关联。潜在的危险源，存在于行为事实的内在场合和行为客体的内在场合；当介入内部诱发危险时，例如交通事故的被害者再次被后面的车撞倒，对于被制造的第一次危险，要根据是否“准平常化”、“是否局部的断绝”、危险的“物理的迫切性”到达何种程度等等来做出决定，如病状发生变化的事例，当一个因子不具有决定性，“恶化”的条件加重而导致结果发生的场合，就属于非典型的危险并发，可以否定危险实现关联。当介入不合理的行动时，由于人的不合理的行动在意识上不能说是自己答责的行为，就要考虑这样的行动是否诱发准物理的、准心理的强制性，如被害人为了逃脱紧急状态而选择不合理的行动导致结果发生时，可视为物理、心理的准强制状态，即便被害人也存在“重大过失”，也未必否定危险实现关联。（3）介入危险状况的类型，在这类类型中，由于被“制造的危险”的程度比间接的危险阶段低，即使在内部诱发时，第一次危险诱发第二次危险的影响小，所以要考虑诱发第二次危险的“资本”是否对其有“促进”、以及第一次危险的作用是否“准平常化·镇静化”等。如医疗救护等状态的危险阶段，医疗事故成为死因，但医疗对该伤害的治疗只是不可欠缺的，而不是“固有的”，此时，结果被认为是“附加的手术”所产生，否定第一次危险的实现关联。（4）介入规范的、自己答责的行为类型，当受害人有意识地介入自己答责的行为时，危险实现的关联被“中断”，如信仰某种宗教的被害人，因为拒绝输血而死亡的；当介入第三人或者行为人的故意行为时，原则上要依据“动机关联”的存在肯定危险实现关联；当介入他人答责的义务救助行为时，则有必要限定有意识的自己危险化范围，只有行为人对被害者的近亲属的法益造成了显著危险，自己危险化的人才被认为包含在刑法的保护范围中进而肯定危险的实现，但当救助显然是不合理的时候就要另当别论了。（5）介入残存危险的类型，主要是行为人的侵害在行为之后数年，由于当初的伤害而导致死亡事故的，如因为爱滋病而感染者，在感染15年后死亡，要根据刑事政策的考虑否定危险实现关联。
　　显然，狭义的危险实现处理的是由于介入因素而产生的客观责任归属，也就是由于存在数个导致结果的因素时，从规范的评价上看，应当将结果最终归因于哪一个因素。根据山中的理论构想，我们可以假设A、B、C、D、E五种因素参与了特定死亡结果的实现，那么，是否可以将死亡的结果归因于其中的一个呢？对此，山中也给出了一定的答案。作为他使用的规范标准，我们看到了“刑事政策”的影子，可是，除此之外，我们发现他在很大的程度上是在继续使用一些事实层面的评价，如物理、心理的准强制状态、关联的中断、对危险的促进等等。事实上，笔者认为就A或者B是否要对结果负责而言，这里所涉及的并不是事实层面的问题了，而是对事实与规范的一致性的理解：是A对死亡的作用，还是B对死亡的作用，可以认为是法律关于死亡规范的含义。此时，我们要证立的是如何认识和适用某一个特定刑法规范（如禁止杀人）的命题。⑺对此，德国刑法学者试图使用“规范的保护范围”或者“规范的保护目的”概念，对具体刑法规范的含义加以诠释或者论证。尽管山中也意识到这个概念的意义，可是他的论述主要是围绕着民法学中的规范保护目的理论展开的，[8]（P196—280）而远远未触及刑法规范目的判断的核心内容。他对于在危险实现关联中采用规范标准的前提性问题，甚至还没有明确的理解。因为在他看来，危险实现关联不单纯是依据事实或者经验的类型化关联，而应当以事实或者经验为归属基础，从规范的观点出发进行归属。其中作为“规范目的”的关联，主要是综合评价规范的违反以及事后的制裁规范的作用来决定的。[8]（P490—492）这样的见解，只能说明山中意识到了规范评价时所必要的一些要素，但他始终没有追问规范评价的逻辑前提及其意义，因此，他并没有为我们提供一个关于规范评价的内容、标准和方法的较为明晰和完整的理论构造。根据这一判断，他在说理上所提供的理由明显是苍白和无力的。
　　客观而言，山中关于危险实现关联的事类是极为具体的，他在这方面所做的努力和取得的成果，远远超越了日本和德国的其他学者甚至包括罗克辛本人。可能正是因为他太执迷于对客观归属的类型化划分，⑻反而使他没有充分考虑危险实现中的核心问题，更没有反思关于这个核心问题在法律世界的本质，结果他迷失在自己的繁杂的事例群中。
 
五、余论
 
　　以上对于山中客观归属的批判，不仅是为了更好求证客观归属论，而且在很大程度上能更为深刻地暴露现代法律因果关系论的弊端，因为现代客观归属论中存在的问题，受到了因果关系论在此论域中所产生的一些潜在因素的影响。可是，我们必须看到，虽然日本刑法学中的通说依旧是相当因果关系论，但是学界关于相当因果关系说的危机的认识由来已久，为了消除此危机，在相当因果关系说内部，已经有学者提出以客观归属论来补充相当因果关系论，甚至还有学者主张将相当关系说转换为客观归属论，这导致了日本相当因果关系论危机的进一步加剧。
　　在这种理论背景下，我们可反观德国的理论动态：在相当因果关系论母国的德国，条件说、原因说以及相当因果关系论等理论基本上为客观归属论所取代，不能不说明因果关系理论本身潜在着严重的缺陷，也证明客观归属论较之这些理论的可取性。正是基于对此现象的认识，山中大力提倡客观归属论。事实上，经他和其他一些学者的努力，客观归属论在日本还是逐渐获得了普遍的认可，只是认可的观点是提倡以客观归属论来完善相当因果关系论。这种做法本身是否可取，它是否隐含着一种矛盾的情感或者方法，也是值得关注的。
　　山中很敏感地捕捉了日本理论界的复杂感受，并为此富有洞见性地提出了两点看法：其一，他认为，日本现代因果关系论的实质性转型，即“日本相当因果关系论自己的见解，从20世纪70年代以来，已经脱逃逸了古典的含义，积极采取了和本来相当因果关系不同的‘异质的要素’，已经发生了变化，因此，尽管在形式上维持相当性的判断，但是其中实质的机能应当有所变更了。”“最近在相当因果关系论的内部……，在形式上是相当说，在内容上是客观归属论。”[6]这种观点比一些学者以相当因果关系说的旧皮囊装客观归属论的新酒的做法不仅具有更大的理论创新的勇气，而且表现出独到的胆识。其二，他提出，日本司法在不自觉采用客观归属论。他研究了日本20世纪80年代以后因果关系论在刑法司法中的实践，特别是对1986年的柔道师整复事件、1990年的材料场事件、1992年的夜间潜水事件进行分析，指出最高法院不再使用相当因果关系，而是用“行为的危险性”、“不合适的行动的诱发”等，意图以客观归属论来判断因果关系，认为“虽然不能说判例中自觉采用了‘客观归属论’，但就事例固有的选择考虑，用适当的标准等，多少和客观归属论的思考非常接近。”[13]这两点认识，为日本刑法因果关系论的研究转向提供了一个“阶梯”，暗中发挥着强化其他学者认同客观归属论的作用。 
 
 
 
注释:
      ⑴关于客观归属论在德国的理论沿革，可参见童德华：《刑法理论中的客观归属论》，《现代法学》2002年第6期。
  　　⑵“罗克辛”是德文“Roxin”的一种汉语译名，另外还有“洛克辛”、“罗可信”、“洛克信”等译法。
  　　⑶例如平场安治：《刑法中的行为概念》（1966年）；齐藤诚二：《关于所谓的客观归属的理论》（《警察研究》49卷8号）；下村康正：《条件说之一试论——客观的归属关系说之提倡》、《德国刑法中的所谓客观归属理论》（1979年）；伊藤宁：《关于过失犯中的因果关系和客观归属》（1989年）；本间一也：《过失犯中的结果的客观归属》（1990年），等等。
  　　⑷罗克信将危险制造的关联的理论类型分：（1）危险减少、（2）制造假定的因果经过中的危险、（3）欠缺危险的制造、（4）制造了被容许的危险。参见[日]山中敬一著：《刑法中的客观归属理论》，成文堂1997年版，第432页。
  　　⑸对于这个问题，笔者认为客观归属论可适用于举动犯、行为犯、危险犯和结果犯的场合。请参见拙著：《规范刑法原理》，中国人民公安大学出版社2004年版，第173—174页。
  　　⑹材料场事件（1990•11•20刑集44卷8号837页）：行为人在三重县的饭馆殴打受害人头部，导致受害人内因性高血压性桥脑出血，陷入意识丧失状态，然后，行为人将受害人用汽车运送并弃置在大阪府住之江区南港的材料场。此后，受害人头部不知道被什么人用角材殴打数次，这个暴行扩大了内因性高血压性桥脑出血，使之提前死亡。最高法院认为：“由于犯人的暴行，在形成促使被害人死亡的伤害的场合，假如此后第三人的暴行使死亡时间提前，就可以肯定犯人的暴行和死亡结果之间的因果关系，本案原判认为成立伤害致死罪，是正当的。”
  　　⑺在此，本文沿用了考夫曼教授关于法哲学的两个命题：一是何谓“正确之法”；二是如何认识及实现“正确之法”。请参见[德]阿图尔•考夫曼，温弗里德•哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。
  　　⑻山中对此问题的重视，可参见[日]山中敬一著：《刑法中的客观归属理论》，成文堂1997年版，第487—488页。

  参考文献：
      [1][德]克劳斯•罗克辛．德国刑法学总论（第1卷）[M]．王世洲译．北京：法律出版社，2005.
  　　[2][德]洛克信．客观归属理论[J]．许玉秀译．台北：政大法学评论，1994，(50)．
  　　[3][日]山中敬一．我国客观归属论之展望[J]。东京：现代刑事法，1999，（4）．
  　　[4][日]山中敬一．刑法总论I[M]．东京：成文堂，1999．
  　　[5][日]町野朔．因果关系论[A].中山研一等．现代刑法讲座•刑法的基础理论（第1卷）[C]．东京：成文堂，1977．
  　　[6][日]山中敬一．自客观归属论的立场[J]．东京：刑法杂志，(37)．
  　　[7][德]伯尔德•席勒曼．论客观的归属[J]．东京：刑法杂志，(37)．
  　　[8][日]山中敬一．刑法中的客观归属理论[M]．东京：成文堂，1997．
  　　[9]姚大志．现代之后——20世纪晚期西方哲学[M]．北京：东方出版社，2000．
  　　[10][德]阿图尔•考夫曼，温弗里德•哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论[M]．郑永流译．北京：法律出版社，2002．
  　　[11][德]考夫曼．法律哲学[M]．刘幸义等译．北京：法律出版社，2004．
  　　[12][德]卡尔•拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥译．北京：商务印书馆，2003．
  　　[13][日]山中敬一．日本刑法学中相当因果关系的危机与客观归属论的抬头[A]．罪与罚——林山田教授六十岁生日祝贺论文集[C]．台北：五南图书出版公司，1998．