刑事违法性探析——从中英刑事违法性的比较谈起

    (二)中国对鸡奸行为的认定
    在中国，鸡奸有狭义和广义之分。狭义上的鸡奸是指男性间的性行为(22)，即男性用其阴茎插入另一男性肛门的行为，行为双方仅限于男性。广义上的鸡奸则是指男性用其阴茎插入另一男性或女性肛门的行为，行为双方不仅限于男性，受鸡奸一方也包括女性。本文在这里讨论的是广义上的鸡奸。
    与英国相同，鸡奸行为也表现为两种形式：一种是相互自愿的，另一种是一方被迫的。与英国不同，中国现行刑法没有设立鸡奸罪。所以，如果双方自愿情况实施鸡奸的则不存在刑事违法性。不过，根据1997年《刑法》第301条，对某些自愿鸡奸的行为人(如聚众的首要分子或多次参加者)可以按聚众淫乱罪处罚。(23)另外，根据第237条第3款的规定，对不满14周岁的儿童实施鸡奸的，应以猥亵儿童罪论处。(24)那么，对强行实施鸡奸的行为应该如何处理，刑法对此并没有明确规定。不过依据《刑法》第237条第1款和第2款，对强行鸡奸女性的可以按强制猥亵、侮辱妇女罪科刑处罚。(25)但是，对强行鸡奸男性的，则没有任何刑事法律规定。根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，显然，强行鸡奸男性是不构成犯罪的。换言之，男性受到鸡奸的侵害，司法机关是无法对施暴者追究刑事责任的。从这里不难看出，刑法在保护公民的合法权益上是存在漏洞的。
    在讨论女性遭受鸡奸侵害这个问题之前，有必要谈及一下强奸罪。根据中国《刑法》第236条第1款的规定，强奸罪是指男性以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交的行为。这里的“性交”是指男性将阴茎插入女性阴道的行为。与英国强奸罪不同(26)，中国强奸罪的性行为指向仅限于传统观念上的女性阴道。至于男性“采取暴力、胁迫或者其他手段强行”将其阴茎插入女性肛门的并不属于强奸行为，原因在于中国认为鸡奸是一种“非自然的性行为”，(27)只能以强制猥亵、侮辱妇女罪论处。
    其实，无论是“自然的性行为”之强奸，还是“非自然的性行为”之强行鸡奸，都同样具有严重的社会危害性。首先，从受害人角度来看，当女性的生殖器或者肛门遭到行为人阴茎的侵入，除了肛门不会导致怀孕以外，应该说，受害人在尊严和人格上受到的伤害、心灵上受到的创伤、肉体上受到的痛苦几乎没有什么区别。在某种情况下，鸡奸给受害人带来的肉体痛苦甚至比强奸还严重。其次，对鸡奸行为人来讲，无论他是用阴茎插入受害人的阴道还是肛门，其目的都是一个，那就是为了发泄性欲，摧残女性。再次，根据中国犯罪构成理论，强奸罪的客体是妇女的性自由权利或称为妇女的性不可侵犯权利。妇女的性自由权利是指妇女根据自己的意愿发生性行为的权利。(28)这一权利是妇女人身权利的重要组成部分，关系到妇女的人格、名誉和尊严。至于强制猥亵、侮辱妇女罪的客体，尽管学界对其界定不尽相同，但不外乎也是妇女的性不可侵犯的权利。(29)由此可见，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪在犯罪客体上并没有本质上的区别。
    那么，对实施强行鸡奸的行为人以强制猥亵、侮辱妇女罪科刑处罚是否符合中国刑法上的罪责刑相适应原则？在理论上，刑事立法“对于社会危害性基本相同的犯罪，在刑罚处罚上应当大致相同，不应存在太大的出入。”(30)然而，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪在量刑上存在着很大差异。中国《刑法》第236条规定，强奸罪的最高刑是死刑，最低刑期为3年有期徒刑。第237条规定，强制猥亵、侮辱妇女罪最高刑期为15年有期徒刑，最低刑期是1个月拘役。所以说，如果对强行鸡奸行为仅以强制猥亵、侮辱妇女罪量刑处罚，势必造成重罪轻判。尤其值得注意的是，这种处罚不仅会使鸡奸者逃避应有的法律制裁，更有可能使一些具有强奸意图的人得到一种逃避严厉惩罚的“启示”，即以鸡奸取代强奸。显然，这是不利于打击犯罪、保护受害人、维护社会秩序的。
    如果说中国《刑法》对女性的性不可侵犯权利没有给予充分的保护，那么对男性的性自由权利的保护就更加滞后了。在中国历史上，长期以来存在着男尊女卑的封建思想和男主女从、男强女弱的意识，人们普遍认为女性是受男性欺凌的弱者，为弱势群体。至于男性，本为男尊，天生被认为是凌驾于女性之上的人。所以，女性应该置于法律的特殊保护之下。实际上，在当今社会里，男女地位不仅在理论上是平等的，在实际生活中也逐渐趋向于平等，在有些情况下，女性地位甚至还要高于男性。因此，女性为社会唯一弱势群体的说法已经不合时宜了。应该肯定地说，在现实生活中，男性也同样需要法律赋予他们性不可侵犯权，对他们的性自由权利给予保护。以同性恋为例，根据非官方统计，中国现有近2000万男同性恋人。(31)在众多男同性恋人当中时有性暴力发生，包括行为人使用“暴力、胁迫或者其他手段强行”鸡奸对方。值得注意的是，中国曾一度有过关于惩罚鸡奸男性的刑事法律规定。在第一部刑法典(1979年《刑法》)中虽然没有设立独立的鸡奸罪，但在第160条规定了“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的”流氓罪。(32)强行鸡奸被认定为“其他流氓活动”，以流氓罪论处。然而，1997年在修订1979年《刑法》时，考虑到笼统的流氓罪在过去十余年间所造成的负面影响，故将“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女”分别独立成为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱妇女罪，废除了流氓罪。遗憾的是，强行鸡奸男性的犯罪行为也随着流氓罪的废除而不再具有刑事违法性了。
    综合上述，本文认为，中国立法机关应该对强行鸡奸行为作出明确的规定。首先，要认清无论女性还是男性都有人格的尊严，都有性自由的权利和受法律保护的权利。男性不应该受到性别上的歧视，也不应由于是男性而失去法律赋予公民的平等权利。那种把侵害性权利的行为仅仅理解为是男性对女性的性权利的侵害是不符合当今人权意识的。其次，要认识到无论阴茎插入女性的阴道还是肛门都是严重的性侵害，具有相同的社会危害性。另外，也应考虑制定相关法律(与猥亵儿童罪衔接)，保护14周岁以上的未成年人免受鸡奸的侵害。本文建议：明确刑事违法性，在刑法上设立鸡奸罪，或者将强行鸡奸行为视为强奸行为，认定为强奸罪。受害人应该包括女性和男性。
    四、结束语
    需要指出的是，英国的犯罪“门槛”虽然低，但并非人人自危，不敢乱说乱动，唯恐一时不慎，变成罪犯。事实恰恰相反，守法公民不仅不会受“门槛”低的困扰，反而受益于它。这是因为只有最大限度地打击犯罪，才能最大限度地保护守法公民，法律应始终站在守法公民一边。如果在制定法律的时候不是先从保护守法公民和社会利益出发，而是先考虑如何保障未来犯罪人的利益，无疑这种法律是违反法律基本宗旨和原则的。事实上，在英国即使是触犯了刑律，罪犯也并非一定会被送进监狱。由于英国的刑罚种类较多，法院通常是对大部分罪犯判处经济刑和社区刑，只是对那些实施了严重犯罪例如性犯罪或暴力犯罪等，不关押就难以保障社会安全的罪犯，才会判处监禁刑。
    当然，中国有自身独特的传统观念、道德标准和社会环境，中国的法律文化毕竟不同于英国，无需全盘照搬英国的法律制度，但是有条件地吸收和借鉴还是必要的。目前，中国对英美法系的刑事违法性还存在一定的误解，认为犯罪“门槛”低，定会产生大量罪犯。尤其在中国，一个人一旦被贴上“罪犯”的标签通常是较难为社会甚至家人所接受的。其实，任何事物都有一个发展的过程。以“离婚”为例，二十年前在中国当人们听到某人离婚时往往会谈虎色变，而今已经司空见惯了。事实上，在一个高度法制化的国家里，触犯了刑律，尤其是法定罪，并不说明被告人一定是十恶不赦的，其他人也无需拒其于千里之外。
    本文通过论述附条件刑事违法性、不完整刑事违法性和不存在刑事违法性的问题，希望这些问题能够随着中国刑法制度的不断完善而逐渐得到解决。不过要彻底解决这些问题的确有很大难度，因为这个工程涉及面不仅广，而且深，特别是它关系到犯罪概念的问题。目前虽然彻底解决不切合实际，但局部调整势在必行，其原因在于一旦中国缔结了国际公约，就必须受它的约束，履行义务。当今，全球化的趋势不仅使中国经济面临着国际接轨的问题，法律也面临着同样的问题。刑法虽然不及国际法和商法那样国际化，但在全球性犯罪日趋加剧的今天，我们需要与其他国家合作共同打击国际间的走私贩毒、恐怖活动、贩卖人口、网络犯罪、洗钱、盗版等犯罪，这就更迫使我们从国际视野的角度看待问题、处理问题。如果中国仍是固守传统刑法概念，势必会与签署的国际公约或其他多边协议发生冲突，难以履行义务。因此，重新研究中国刑事违法性将是未来不可避免的问题。
 
 
 
 
注释:
      ①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第48-49页。
      ②Elizabeth A. Martin, ed., A Dictionary of Law, Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 128.
      ③在刑法中只有少数几种犯罪其构成不需要犯罪主观方面要件，这些犯罪称为严格责任犯罪。这种犯罪主要规定在制定法中。
      ④Catherine Elliott and Frances Quinn, Criminal Law, London: Pearson Education Ltd., 2004, p.8.
      ⑤Theft Act 1968, s. 1, refer to P. R. Glazebrook, ed., Blackstone's Statutes on Criminal Law 2004-2005, Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 155.
      ⑥Theft Act 1968, s. 1, refer to P. R. Glazebrook, ed., Blackstone's Statutes on Criminal Law 2004-2005, Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 157.
      ⑦张小虎：《罪行分则(上册)》，北京大学出版社2002年版，第362页。
      ⑧法律出版社法规中心编：《中华人民共和国治安管理处罚法注释本》，法律出版社2006年版，第33页。
      ⑨David Bainbridge, Intellectual Property, London: Pearson Education Ltd., 2007, p. 30.
      ⑩Copyright, Designs and Patents Act 1988, s. 107(1), refer to Andrew Christie, ed., Blackstone's Statutes on Intellectual Property, Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 78.
      (11)英国刑事审判制度有两种形式的法院。一种称为治安法院，主要审理大量的、非严重的刑事案件，通常由三名法官组成，决定被告有罪与否，无需陪审团，程序简单。在英国，95％以上的刑事案件由治安法院审理。另一种是刑事法院，专门审理严重的刑事案件，程序比较复杂，不适用于简易案件或普通案件，陪审团在审理过程中起着重要作用。
      (12)当前治安法院判处最高罚金为5000英镑。Refer to Powers of Criminal Courts(Sentencing)Act 2000, s. 131.
      (13)刑事法院判处罚金没有上限。
      (14)Copyright, Designs and Patents Act 1988, s. 107(4)(5).
      (15)Caroline Wilson, Intellectual Property Law, London: Sweet & Maxwell, 2005, p.72.
      (16)"New copyright police to increase raids and seizures in UK", OUT-LAW News, 12/02/2007, available at http://www.outlaw.com/page-7751,15March2007.
      (17)(18)国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社2002年版，第256页，第264页。
      (19)Sexual Offences Act 1967, s. 1(1)and s. 2(1), 1967, London: Her Majesty's Stationery Office.
      (20)Sexual Offences(Amendment)Act 2000, s. 1(2), refer to Fraser Sampson, Crime, Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 137.
      (21)Sexual Offences Act 2003, s. 1(1), refer to P. R. Glazebrook, ed., Blackstone's Statutes on Criminal Law 2004-2005, Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 35.
      (22)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1987年版，第524页。
      (23)周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第515页。
      (24)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第481页。
      (25)周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第370页。
      (26)英国强奸罪是指男性在他人不同意且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其阴道、肛门或口腔的行为。Refer to Sexual Offences Act 2003, s. 1(1).
      (27)李邦友主编：《性犯罪定罪量刑案例评析》，中国民主法制出版社2003年版，第22页。
      (28)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2003年版，第53页。
      (29)张小虎：《刑法分析(上)》，北京大学出版社2002年版，第292页。
      (30)赵秉志：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第117页。
      (31)《中国男同性恋者达2000万》，2006年11月30日《重庆时报》，见http://cq.news.163.com/06/1130/09/315T1DU00040006M.html。
      (32)外语出版社：《中华人民共和国刑法、中华人民共和国刑事诉讼法》，外语出版社1984年版，第103页。