关于德日刑法中“构成要件”内涵的解读

　 五、德日犯罪论体系与我国犯罪构成之比较

　 从以上分析我们可以看出，虽然德日的犯罪构成在形式上还在坚持着贝林格遗留下来的三段论，但是，在实质上，三者之间的界线已经模糊不清，犯罪构成的客观性和记述性已经悄悄变质，构成要件的属性已经产生结构性的变化，而这种变化并非仅为量的变化，而是质的变化。构成要件已经不再是框架性的，而是有了“评价”这一实质性意义，使得违法性，有责性已为构成要件所包容。可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式缩小犯罪包围圈的理想，在德日国家已经是昨日黄花，不复存在了。违法性，有责性为构成要件所包容，必然产生一种新的结构即犯罪的客观方面（原构成要件所包含的内容）——违法性——有责性，最后得出结论，即是否在实质上符合某种犯罪的犯罪构成。而如果采取上述犯罪构成模式的话与我国刑法中犯罪构成要件所包含的四个要件，犯罪客体——客观方面——主体——主观方面就基本上没有什么区别了。因为违法性相当于犯罪客体，有责性相当于主体和主观方面。有所不同的是在犯罪客体和犯罪客观方面的排序上，这两个要件到底哪一个在先？这在我国是一个一直存在争议的问题。有些学者直接把犯罪客观方面排在犯罪客体之前，因为犯罪客体毕竟是一个价值判断。认为这样才符合人的认识事物的特征。这种观点笔者也是赞同的。德日犯罪构成理论在各要件的排序上也是坚持这样的哲学基础的。

　 二战后，德日学者们在犯罪论体系的建构上，也尝试突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向，考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系。如前田雅英教授已经放弃了传统的构成要件符合性、违法性、有责性的阶段论的犯罪论体系，而是以构成要件为中心，之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由，之后再讨论责任。[8]（P40）这种犯罪论体系，实际上和我国的平面的犯罪论体系有相近之处。更有甚者，有的学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。[11]这些都可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。

　 而贯穿德日犯罪构成要件理论变化的最根本的原因是，犯罪构成不能脱离刑法分则条文，把犯罪行为类型化。而刑法法规规定一个犯罪就不可能只是客观的描述某一犯罪行为，而必须在主客观方面全面的进行规定。所以如果犯罪构成脱离了刑法法规，其不但不能把犯罪行为类型化，对司法实践也是毫无意义的。也正是基于这一最根本的原因才使得德日刑法中的犯罪构成要件与我国刑法中的实质的犯罪构成要件有了很大的相似性。

　 尽管在结构上具有了很大的相似性，但是在思维进路上是否也相似呢？即使德日的犯罪构成完全把违法性和有责性完全包含了，但是其思维进路必然维持着构成要件符合性、违法性、有责性这种模式。小野清一郎明确指出，是否按“构成要件——违法性——道义责任”顺序不可，这不是一定要坚持的问题，但作为体系性的思路却是很重要的。[4]（P39）在如何保持裁判官作出正确、适当的判断这一意义上，构成要件该当性——违法性——有责性这一判断顺序也具有相应作用。[3]（P45）而我国的犯罪构成的思维进路是“犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面”。德日是先确认构成要件的符合性而我国是在最后面才确认构成要件的完全符合。二者都是从客观方面来推断出主观上的有责性，这符合事物认识的一般原理。这方面的相似性是不可否认的，但是为什么存在上述的差异呢，我的分析如下：首先要明确的是，一个犯罪行为是否符合犯罪构成，符合刑法分则的哪个条文，必须先对其客观方面和主观方面加以分析以确认其符合性，而绝对不是先适用哪条法律再进行分析。

　 特别是在警察侦查和检察机关自侦这一个环节。其必然先认识犯罪的客体、客观方面然后认识犯罪的主体和主观方面。最后才基本上确认适用刑法分则的哪个条文。当然也不排除侦查机关工作人员在看到犯罪现场时就在脑海中基本形成某一犯罪的基本框架，但是这只能是一种主观判断。但是那些由警察侦查终结的案件到了检察机关和法院，特别是移送到法院后却又是另外一种情况，因为一般的案件到了检察机关和法院各方面的事实已经基本清楚了，适应哪个法律条文也基本上确定了。所以一般认为在这两个环节先从整体上考虑构成要件符合性没有什么不妥的。因为在这些环节上要做的重点应该转移到排除违法与有责这方面来了。

　 但是把构成要件符合性放在前面在笔者看来是有问题的。建立阶层递进的犯罪构成要件体系的初衷，就是本着先易后难的认识规律，将一般性的形式判断放在构成要件符合性的阶段进行，而将具体的实质判断委诸违法性和有责性的判断，以防止法官在定罪上的任意性和肆意性，体现罪行法定的宗旨。[5]（P32）但是现在的情况完全不是如此，这一功能可以说是从来没有实现过。而且什么时候进行形式判断，什么时候进行实质判断，顺序已经完全颠倒。

　 构成要件符合性基本上担任了所有的功能，承担了犯罪判断的大部分任务。至于思维进路要坚持构成要件——违法性——有责性，由于按照现在德日犯罪构成要件体系（采用现在比较流行的体系即违法类型化），构成要件符合性的内容本来就存在疑问了，因为构成要件已经包含了评价性。所以构成要件符合性在这种思维进路中究竟是什么呢？笔者认为大概是司法工作人员对某一具体案件的一个主观的印象，即一个大体的事实上的认识（因为如果严格按现行犯罪构成理论，就会象上面分析的一样认识顺序会完全颠倒），这也许符合了贝林格的初衷，但是没有什么意义。因为到了检察机关、法院的案件，构成要件符合性是不容置疑的，根本没有必要再强调这一点。办案人员所要做的是如何确认犯罪以及如何排除违法性和有责性，而且排除违法性和有责性应该是重点。再把构成要件符合性放在违法性和有责性的前面无疑强化了司法工作人员先入为主的心态，而弱化了排除违法性和有责性的心态。

　 所以在司法实践中，司法工作人员往往忽略了如何去排除违法性和有责性，而是把精力集中于如何确认犯罪，这从保护犯罪行为人人权的角度来说无疑是一个重大的缺憾。我国构成要件理论的排列顺序把构成要件的最终符合性放在违法性与有责性的后面，不会强化司法工作人员先入为主的心态。在一定程度上加强了要求司法工作人员排除违法性和有责性的责任心。所以有利于保障犯罪嫌疑人的人权。笔者认为在这一点上是比德日犯罪构成理论体系优越的。当然如果把构成要件仅仅当作犯罪的客观方面，那么不容否认，德日的思维进路与我国的思维进路是没有什么区别的，但是，仅仅把构成要件当作犯罪的客观方面已经不太可能，因为构成要件中已经包含了太多的实质评价。

　 从以上的比较来看，德日刑法中的构成要件与我国的犯罪构成基本上是相同的，没有本质上的区别。

　 但是二者之间还是有很多尚值得进一步研究的地方。第一，就因果关系而言，在德日刑法中是放在犯罪的客观方面（构成要件）进行研究的，在我国因果关系是否应该放在犯罪的客观方面加以研究尚存在不少争议。而且在发现因果关系的方法上有很大的不同，我国基本上采用的是必然因果关系、偶然因果关系、直接因果关系、间接因果关系来判断和发现刑法上的因果关系，而德日通说采取的是相当因果关系说中的折中说。不同的判断方法会得出不同的结论，这有待我们进一步的研究。第二，大陆法系犯罪构成理论中的违法性判断存在超法规性，而我国刑法中的排除犯罪性行为都由刑法规定；期待可能性在我国刑法理论中也找不到完整的、适当对应部分。[12]这些因素的存在与否对司法实践的灵活性以及法官的自由裁量权影响是非常重大的。第三，德日犯罪构成理论中的违法性所研究的法益与我国的犯罪客体，究竟孰优孰劣，还值得我们进一步研究，这个问题也是我国刑法理论的热点问题。

　 第四，现行刑法中，有很多犯罪的认定，以存在另一犯罪为前提，德日在这方面对前罪的认定限定在违法性阶段，很好的解决了像窝藏赃物罪，包庇罪等问题。按照刑法第312条规定明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的才能构成窝藏赃物罪。但是如果把赃物限定在“犯罪所得物品”，而且把这里的犯罪理解为符合犯罪构成要件的行为，那么，未满16周岁的人所盗窃到的数额较大的财物，已满16周岁的人通过诈骗手段所获得的尚未达到数额较大的财物，行为人窝藏、转移、收购、销售上述物品的话，无论如何不能构成本罪，这样就在无形中留下了刑法上的空挡，不利于制止财产犯罪。虽然德日刑法理论对这样的问题怎么处理也有不同的观点，但是至少都有理论支持。但是我国对于这样的案例要在理论上解决是相当困难的。当然还有很多其他尚值得研究的问题不能在这里一一加以列举。

　 所以整体上的相同不代表具体的每一个细节都相同。即使是基本相同的犯罪构成理论体系，在某些具体问题上研究方法不同，也会得出不同的结论，对司法实践产生截然不同的影响。所以我们对犯罪构成理论的研究，不仅要在整体上进行把握，同时要注重与微观的问题进行结合，并在结合的过程中注重科学的研究方法，只有这样才能把理论应用于实践，并在实践中完善宏观和微观上的问题。虽然德日刑法中的构成要件与我国的犯罪构成基本上是相同的，没有本质上的区别，但是很多具体的细节问题以及一些研究的方法是值得我们借鉴的。

　 六、结论

　 德日刑法中的构成要件的内容基本上已经澄清，在大体上与我国刑法中的犯罪构成的内容是相同的。在思维进路上也是基本接近的。我们有些学者在没有搞清楚德日刑法中构成要件的内涵的情况下就大肆宣扬其犯罪构成要件理论的优越性，更有甚者要用德日的犯罪构成理论取代我国的犯罪构成要件，我认为这种贸然的说法着实不妥。当然，我们不能因为我国的犯罪构成要件与德日的构成要件有很大的相似和否认我国犯罪构成存在的缺点，我们必须承认我国犯罪构成体系的缺陷，只有这样才能不断完善和发展。但是当有一种基本适合我国司法实践的犯罪构成要件理论的前提下，我们完全可以结合我国的实际情况并借鉴国外的经验，取长补短，不断加以完善，没有必要采取拿来主义。
 

  
注释:
  [1]陈兴良．刑事法评论（第10卷）（C）．北京：中国政法大学出版社，2002．56．
  [2]陈兴良．刑法学（M）．上海：复旦大学出版社，2003．
  [3]（日）西田典之．日本刑法总论（M）．刘明祥，王昭武译．中国人民大学出版社，2007．50．
  [4]（日）小野清一郎，犯罪构成要件理论（M）．王泰译．中国人民公安大学出版社，2005．22．
  [5]黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（J）．法学研究，2006，（1）：32．
  [6]柯耀程．变动中的刑法思想（M）．中国政法大学出版社，2003．20．
  [7]（日）大谷实．刑法总论（M）．黎宏译．北京：法律出版社，2003．71．
  [8]（日）前田雅英．刑法总论讲义（M）．东京大学出版会．1999．59．转引自黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（J）．法学研究，2006，（1）：40．
  [9]（日）西原春夫．刑法总论（上卷）（M）．东京：成文堂，1998．136．转引自（日）西田典之．日本刑法总论（M）．刘明祥，王昭武译．中国人民大学出版社，2007．52．
  [10]张明楷．外国刑法纲要（M）．北京：清华大学出版社，1999．247．
  [11]（日）夏目文雄，上野达彦．犯罪概说（M）．东京：敬文堂，1992．目录．转引自黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（J）．法学研究，2006，（1）：44．
  [12]赵秉志，肖中华．我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较（J）．浙江社会科学，1999，（2）：83．