挪用公款罪的立法及其适用的问题

　　我国《公司法》第3条规定的股份有限公司是企业法人，其全部资产分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司有如下特征：1．它是以资本作为合作的基础和信用的公司，公司的股东的身份、地位不重要，任何愿出资的人都可以成为股东，股东成为单纯的股票持有者，他们的权益主要体现在股票上，并随之转移而转移，公司股东的人数有法律上的最低限额。2．股东负有限责任，股东不论大小，只以其认购的股份对公司承担责任。一旦公司破产，或公司解散而进行清算时，公司债权人只能对公司的资产提出偿还要求，而无权直接向股东追债。3．公司的资本总额均分为每股相等的股份，以其计算每个股东所拥有的权益。4．股份有限公司的所有权与经营权相分离。公司的最高权力机构是股东大会，由其委托董事会负责处理公司重大经营管理事宜。 
　　有限责任公司和股份有限公司作为我国公司的两种形式，具有一个共同的特点：它们都是有限公司。公司的资产独立于股东存在，股东对公司只享有股权，即按照投入公司的资本额享有资产受益的权利，股东不得对其投入到公司的资产主张其它权利，同时他们对公司在经营活动中发生的债务仅承担其在公司成立时所投的资金或者自己所拥有的股份数额内的责任。 
　　我国《公司法》第64条规定的“国有独资公司”，作为有限公司的一种特殊形式，它的主要特征是：股东只有一个，即国家授权投资的机构或者国家授权的部门。其内部组织结构是国家授权投资的机构或者国家授权的部门，它们行使股东的权利，包括资产受益、重大决策和选择管理者等权利，同时，国家授权投资的机构或国家授权的部门还承担着对公司的国有资产进行监督管理的义务。《公司法》中“国有独资公司”的规定，主要是适用于国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，如生产军工产品的公司等。并且国家授权投资的机构或者国家授权的部门仅以其投入到公司的资产对公司承担有限责任。 
　　通过上述分析，由于“私有公司”的界定无法律根据，因此，应当将《司法解释》中第1条第2款的解释表述为：“挪用公款给私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。” 
　　三、挪用公款数额巨大不退还行为的认定问题 
　　《刑法》第384条规定：“……挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”最高人民法院《司法解释》第5条解释“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”由此，我们注意到，对挪用公款不退还的认定涉及到对不退还行为的原因和不退还行为的时间界限的认定。 
　　关于挪用公款数额巨大不退还行为的定性，一直存在争议。全国人大常委会颁布的《补充规定》第3条中规定，挪用公款数额较大不退还的以贪污论处。最高人民法院和最高人民检察院《关于执行了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》对“不退还行为”作了如下的解释：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。”对于上述规定和解释，有的学者认为，主观上不想还作为贪污论处是正确的，但客观上不能还的以贪污论处是客观归罪，并不正确。{3}有的学者则认为，主观上不想还和客观上不能还都不能作贪污论处。{4}还有学者认为，要按不退还的实际结果来定罪。{5}我国现行《刑法》第384条则明确规定了挪用公款数额巨大不退还的，仍然认定为挪用公款罪，只是在量刑上加重了刑罚，这一规定解决了对“不退还行为”因原因不同而定性不同的问题。但是，在司法实践中，对如何确定其中的“不退还的行为”，是否必须弄清行为人主观上不想还，或是客观上不能还，或者既是主观上不想还，又是客观上不能还，可能存在分歧。对此，最高人民法院的《司法解释》第5条作了解释：“是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”这一解释确定了不退还行为的原因是客观原因，排除了主观原因；同时还限定了因客观原因不能退还的时间是在“一审宣判前”。对因客观原因不能退还的解释，作者认为，它解决了司法实践中对《刑法》第384条规定的挪用公款数额巨大不退还行为认定时，因不退还行为的原因不同而定性不同的问题。但是，在解释中，将不退还行为限定在“一审宣判前”，作者认为，如此解释不准确，而且超越了《刑法》第384条的原意。 
　　根据《刑法》第384条的规定，对挪用公款数额巨大不退还的，以挪用公款罪加重处罚，已经十分明确，在其规定中，没有包含“不退还行为”的时间限定。而《司法解释》将不退还行为限定在“一审宣判前”，表面上，从法律适用的角度看是乎是更具体，更容易判断；然而，这一限定使司法实践中对“不退还行为”的定性造成了新的难题。 
　　一种情形：一审判决宣告后，因抗诉而进行二审，被告人因客观原因仍不能退还的，二审法院能否依据《司法解释》第5条的规定，维持一审判决？回答是否定的，因为解释中已将“不退还行为”限定在“一审宣判前”，二审中，就不能适用这一规定了。第二种情形：一审宣判后，因抗诉进行二审．查明被告挪用公款数额巨大不退还的，是由于其主观上不想还，客观上也没有还的情形，依照《司法解释》第5条的规定，二审法院是维持一审判决定挪用公款罪，或是定贪污罪，或者是数罪并罚定挪用公款罪和贪污罪？在此情形下，二审必须作出改判，因为作为认定“不退还行为”是挪用公款行为的原因条件和时间条件都已不存在了。第三种情形：一审判决宣告并发生效力后，在执行过程中，因审判监督程序的提起，对原生效判决的案件，根据《刑诉法》第206条的规定，进行一审或上级法院提审，对上级法院提审的案件，应依照二审程序进行审判。因此，如果依《司法解释》第5条的规定，在依再审程序进行的二审过程中，对“不退还行为”就不能认定为挪用公款行为，二审就必须改判。上述三种情形，如果根据《司法解释》第5条的规定，将会因为刑事诉讼程序的不同，而对涉嫌挪用公款犯罪行为，因一审宣判作出前与后，而改变对行为的定性。这显然超越了《刑法》第384条的原意。 
　　作者认为，如果将《司法解释》中第5条规定表述为：“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在判决宣告前不能退还的。”这里的“判决宣告前”包括了一审、二审或者再审程序的判决宣告前。这样解释，就解决了挪用公款数额巨大，因客观原因不能退还的行为构成要件相同，仅仅由于案件诉讼程序的不同而改变对行为定性的问题。 
　　【参考文献】 
　　{1}马克昌等．刑法学全书（M）．上海：上海科学技术文献出版社．511． 
　　{2}同上． 
　　{3}王作富．挪用公款罪问题研究（J）．法学，1993（2）． 
　　{4}唐伯荣．挪用公款不退还以贪污论处质疑（J）．法学研究，1995（3）． 
　　{5}叶惠伦．挪用公款罪（M）．北京：中国检察出版社，49．