关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善

　　弄清了“适用”一词的含义后，我们可以看到：就我国刑法在我国领域内对人的效力而言，或者说就我国刑法对我国领域内所有的人是否都有约束力而言，可以说不存在任何例外，任何人在我国领域内都没有不遵守我国刑法规定的特权。但是，如果“适用”刑法是指司法机关运用刑法的活动，即不“适用”我国刑法只是意味着我国司法机关不能行使审判管辖权，则包含的情况比较复杂。总的说来，可以分为根据国内法规定对我国公民不进行刑事法律追究和根据国际法我国对外国人不行使管辖权两种情况。根据国内法规定对本国公民不“适用”本国刑法的情况，在国外刑法中也称国内法规定的“豁免”，一般指国家元首、政府首脑、国会议员等履行职务的活动在一定范围内不受刑事追究的权利。根据目前我国有关法律规定，只有两种享有此类“豁免”的情况，即“全国人民代表大会代表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的发言和表决”，“地方各级人民代表大会代表、常务委员会组成人员在人民代表大会和常务委员会上的发言”，“不受法律追究”（注意：我国法律这种规定，并不意味着我国各级人大和人大常委会组成人中享有不遵守我国刑法的特权，因为《全国人民代表大会组织法》和《地方各级人民代表大会组织》的明确规定，上述人员都有遵守我国法律的义务）。 
　　对在我国领域内的外国公民不“适用”我国刑法，除我国《外交特权与豁免条例〗和《领事特权与豁免条例》规定的情况外，还应该包括我国参加的国际条约和应遵循的国际惯例所规定情况。如果根据我国参加的《联合国海洋法公约》规定，对无害通过我国领海的外国船舶，合法停留在我国港口的外国军舰和非商用政府船舶上发生的犯罪案件，只要没有影响我国的“良好秩序”，就享有一般不受所在国属地管辖的豁免权；而根据国际惯例，对航行于我国内水、停留在我国港口的外国民（商）用船舶中发生的刑事案件，只要没有干扰我国的“良好”秩序，我国也一般不行使属地管辖权（注意：这里说的是不行使，而不是说没有属地管辖权）。 
　　这里特别应该指出的是，根据我国的有关法律和我国参加的有关国际公约的规定，刑法第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况，不仅应该指对发生在我国领域内的犯罪我国无管辖权的情况，同时还应该包括发生在我国领域外，我国可以根据属地原则适用我国刑法的情况。如根据《联合国海洋法公约规定，我国对我国领海的毗连区、专属经济区和大陆架可以行使部分主权权利，对这些区域内发生的某些犯罪案件，我国可以行使管辖权并适用我国刑法。同时，对我国的航天器和南、北极工作站等内发生的犯罪，也应视同发生在我国领域内而适用我国刑法。 
　　三、如何理解“在中华人民共和国领域内犯罪” 
　　1．犯罪地及确定犯罪地的标准 
　　如何理解《刑法》第6条第一款规定中的“凡在中华人民共和国领域内犯罪”，即刑法理论中的犯罪地（locus commissi delicti）问题。作为正确地适用刑法属地原则的核心，自中世纪来，犯罪地就是刑法学讨论的重要问题之一[22]。在如何认定犯罪地问题上，到目前为止有三种学说： 
　　1．以犯罪行为实施地为犯罪地的“行为地原则”。这种学说亦称主观说，是将犯罪的本质视为行为人反抗意志（主观恶性）的表现，强调刑法的一般预防功能的主观的犯罪概念在犯罪地问题上的反映。因为行为人的主观恶性是通过犯罪行为，而不是犯罪结果表现出来的，因此应该以犯罪行为地为决定犯罪地的标准； 
　　2．根据犯罪结果的发生地来决定犯罪地的“结果地原则”。这种学说的理论基础是将犯罪的本质归结于犯罪的客观危害，强调发挥刑法保护作用的客观的犯罪概念。由于只有犯罪结果才是刑法所保护利益实际遭受侵害的标志，因此这种学说将犯罪结果的发生地视为犯罪的发生地。 
　　3．将犯罪的行为和结果发生均视为犯罪地的“折衷原则”或“择一原则”（亦称“扩张的行为地原则”）。由于无论将犯罪的主观恶性或对法益的危害性绝对化，都具有不可避免的片面性，采取主观恶性与客观危害兼容的犯罪概念，强调刑法的一般预防功能与保护功能并重，是世界各国刑事立法的主流，故当今世界各国的立法例或司法实践多采用这最后一种学说。 
　　我国刑法第6条第三款规定：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该规定说明，与大多数其他国家一样，我国刑法在犯罪地问题上也是采用的“择一原则”根据我国刑法的上述规定，可以视为发生在我国境内的犯罪包括三种情况：（1）犯罪行为和犯罪结果全部都发生在我国境内；（2）只是犯罪行为发生在我国境内；（3）只是犯罪结果发生在我国境内。对属于上述（1）的情况，毫无疑义应当适用我国刑法但属于上述（2）和（3）的情况，则由于犯罪行为有多种的表现形式和理论界对犯罪结果有不同的理解，而相对比较复杂，需要进一步分析。 
　　2．如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪行为”为了正确地认定发生在我国境内的犯罪行为，必须分析犯罪行为的实施方式（作为与不作为、单独犯罪与共同犯罪、连续犯和持续犯）与表现形态（犯罪预备、未遂、中止）等方面，然后根据情况具体决定。 
　　根据国外刑法学界较通行的观点[23]，除全部的犯罪发展阶段都在我国境内实施的犯罪外，那些“部分”在中国境内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪的”。这里面既包括自我国境内开始，在国外实施终了的犯罪；也包括自国外开始，在我国境内实施终了的犯罪。在认定和处理这部份行为时，有三点值得注意。 
　　1．根据国外刑法学界的通说，尽管上述行为只有部份在我国境内实施，但在处理时，应该按照整个犯罪都是在我国境内实施的来确定刑事责任，而不是仅根据在我国境内实施的那一部分行为（如预备或部分实施行为）来处罚。 
　　2．在如何认定“部分”在一国境内实施的犯罪行为的问题上，国外刑法学界有“犯罪目的明确说”与“部分构成要件说（这里构成要件是指刑法分则规定的构成要件）”之争[24]。前者认为，所谓“部分”行为应包括能明确说明犯罪意图的犯罪预备行为；后者则强调，所谓“部分”行为必须是部分符合刑法分则规定的构成要件的行为，因而不应该将一国刑法适用于仅仅在该国境内实施了犯罪预备的行为。由于我国刑法明确规定犯罪预备也是犯罪行为，这里的“部分”犯罪行为就应包括自预备到犯罪完成间任一阶段的行为。 
　　3．这种“部分”行为，不仅包括单独犯的“部分”行为，也包括共同犯罪的“部分”行为（如共犯中的教授行为、帮助行为，事前的共谋行为和事后的隐匿赃物、消灭罪证等行为）。对数行为作为一罪处理的连续犯，只要任何一个行为发生我国境内，就应按全部犯罪发生我国境内来处理；对犯罪的侵害状态在时间上有持续状态的持续犯来说，只要这种持续状态的任何一段发生在我国境内（如为在外国绑架被害人往第三国而途径我国），也应根据属地原则适用我国刑法。 
　　所谓的“过境犯罪（reato di transito）”（如从俄罗斯邮寄爆炸物或毒品经我国到越南），在“部分”行为中是一种较特殊的情况，由于犯罪人本人实施的行为和犯罪结果都发生在国外，对这类犯罪是否应根据属地原则适用途经国刑法，国外刑法学界肯定说、否定说和只有在对本国造成某种具体危险（或被海关截获）的情况下才适用途经国刑法三种观点[25]。笔者认为，从实践的角度来看，采用第三种学说似乎更具有可操作性。 
　　就行为的实施方式而言，要注意以不作为犯罪在犯罪地问题上的特殊性。因为，对以不作为方式实施的犯罪行为来说，犯罪行为的实施地应是行为人法定义务的履行地，与行为人在应履行法定义务时身在何处无关。如一个外国人为了逃避在我国纳税，在纳税期限截止时，他已身在国外，但其犯罪行为仍应视为是发生在我国境内。 
　　3．如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪结果”在我国刑法学界，对犯罪结果有两种不同的观点：一种观点认为犯罪结果，就是犯罪行为已经造成的损害结果或者具体的物质性结果；第二种观点认为犯罪结果是对刑法所保护的社会关系的所造成的损害[26]。按第一种观点，犯罪结果是自然意义上的结果，只存在于结果加重犯或结果犯的完成形态之中。按第二种观点理解的犯罪结果，是犯罪行为法律意义上的结果，由于没有侵害刑法所保护的社会关系的行为就不是犯罪行为，因而任何犯罪，包括犯罪的预备、未遂、中止等未完成形态，都必须具有这种结果。 
　　笔者认为，在确定犯罪地问题上，原则上应按前一种方式来理解犯罪结果。因为，《刑法》第6条第三款规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。从上述规定的逻辑来来分析，该款规定中的结果应是一种可与行为分离并独立存在的结果，这显然只能是自然意义上的具体的物质性结果。如果将该款规定中的结果理解为对刑法所保护的社会关系的侵害的话，就不仅（1）刑法第6条第三款没有存在的必要，因为用该条第一款的规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪”本身就明确地包含了该条第三款规定的内容；而且（2）我国刑法第8条的规定也是多余：因为结果将犯罪结果理解为对我国刑法保护的社会关系的侵害，外国人即使在国外对我国国家或公民犯罪，也是对我国刑法所保护利益的侵害，其结果最终也是发生在我国境内。对这个问题可以直接适用《刑法》第6条第一款的规定，按在我国境内发生的的犯罪处罚。 
　　不过，笔者认为《刑法》第6条第三款中的“结果”应该理解为“具体的物质结果”，并不意味着笔者赞同将该“结果”理解行为实际上造成的“结果”。因为该款规定中的犯罪“结果”，除“犯罪行为实际上造成的结果”外，从理论上说还应该包含未完成的犯罪行为可能实现的结果和危险犯所造成的危险状态（前者如在国外向我国境内的人开枪而未射中；后者如在国外往途经我国的工具装爆炸物品）。对于这种情况，一些国家刑法有明确规定：如《奥地利刑法典》第67条规定，所谓的犯罪结果发生地是指“犯罪结果全部或一部发生之地，或行为人设想应当发生之地”；德国刑法典第9条（1）地规定，“犯罪结果发生地，或犯罪人希望结果发生之地，皆为犯罪地”。笔者认为，将我国《刑法》第6条第三款中的犯罪“结果”，作如此扩张性的理解，不仅有利于维护我国的主权，也有利于我国在处理类似案件时掌握主动权。 
　　四、关于完善我国刑法空间效力立法规定的两点建议 
　　鉴于本文论及的问题，多与我国刑法有关规定的技术面尚有待改进有关，笔者想借此机会就如何完善我国刑法有关规定的问题简单谈两点建议，作为将来修改刑法时参考。 
　　1．建议将《刑法》第6条第二款的内容独立出来，作为专条规定。因为，即使承认船舶是旗籍国的“领域”，适用旗籍国刑法也与真正发生在本国领土上犯罪有所区别。 
　　2．建议将《刑法》第6、7、8、10条中的“本法”，改为“我国刑法”或“中华人民共和国刑法”。这样，就可以避免将适用我国特别刑法以及港、澳、台地区刑法和民族自治地区的变通条例，理解为适用我国刑法属地原则的例外这种不应有的混乱。[27] 
　　【注释】 
　　[1]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。 
　　[2]参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社（1994），第296页；李恩慈；《论我国刑法空间效力的立法完善》，见高铭暄主编《刑法修改建议文选》，中国人民大学出版社（1997），第188页。 
　　[3]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。 
　　[4]（德）英戈．冯．文希：《国际法教程》，知识出版社（1997），324页。 
　　[5]陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。 
　　[6]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。 
　　[7]同上。 
　　[8]王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第207页；王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第167页。 
　　[9]陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。 
　　[10]（德）英戈．冯．闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第324页。 
　　[11]（英）詹宁斯．瓦茨修订：《奥本海国际法》，第330页。 
　　[12]注意：笔者在这里用“我国刑法”取代了原文中的“本法”，理由将在后面说明。 
　　[13]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第318页。 
　　[14]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第319页。 
　　[15]王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第343页。 
　　[16]（德）英戈．冯．闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第346页。 
　　[17]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第318页。 
　　[18]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第319页。 
　　[19]（德）英戈．冯．闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第259—260页。 
　　[20]Madovani，Diritto Penale，P924；C．Fornasari，I Principi del Diritto Penale Tedesco”，P49． 
　　[21]就笔者所见的资料而言，将一国刑法的空间效力混同于该国的“刑事管辖权”，很可能是中国刑法理论独有的“特色”。 
　　[22]MANDOVANL，DIRTTTOPENALE，P921． 
　　[23]参见（日）木村龟二：《刑法学词典》第86页：（意）曼多瓦尼：《刑法学》，第922页。 
　　[24]G．fORMASAI，“I Principi del Diritto Penale Tedesco”，P47． 
　　[25]“肯定说”参见H．JESCHECK，“Lehrbuch des Strafrechts”，Aufl．1998．p160；“否定说”参见R．MARAUCH—H．ZIPF，“Strafrecht”，Ault．1983．p138；最后一种观点参见G．Fornasai，“IPrincipi del Diritto Penalc Tedesco”，p47。 
　　[26]高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，第155页。 
　　[27]《刑法》第12条中使用的“本法”，除“依照本法第四章第八节的规定应当追诉的”以外，同样有问题。如果现行刑法与今后的特别刑法，附属刑法有冲突时，严格按照《刑法》典第12条的规定就无法处理。