我国未规定共同正犯不是立法疏漏：共同正犯相关问题研究
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
本文认为，若将我国刑法第25条中“共同故意犯罪”不是理解为“共同故意”犯罪，而是理解为“共同”的故意犯罪，则成立共同正犯无须存在“彼此联系、相互沟通”，即使只有一方具有共同实行的意思也能肯定片面共同正犯的成立。根据行为共同说，只要有共同的行为，即便只有一方存在共同的故意，也能肯定共犯的成立，但由于教唆是使他人产生犯意，在被教唆人不知情的情况下，很难说是使他人产生犯意，故除否定片面教唆犯外，应肯定片面正犯和帮助犯的成立。我国通说一方面认为意思疏通是共犯成立的主观要件，另一方面又认为可以肯定片面的帮助犯的成立，在理论上不具有一贯性。[59]另外，否定片面共犯的学者认为，对片面者可以直接依据刑法分则的规定处理，这是存在疑问的。案例三和案例四中，在日本或许即使否定成立片面共同正犯，也能以胁迫罪、暴行罪对乙予以处罚，但在我国不存在这样的罪名，能否认为乙构成间接正犯呢？现在主张行为支配论的德国有力学说认为，间接正犯的行为人必须对被利用者存在优越的意思支配，[60]但认为上述两案中，乙对甲存在优越的意思支配也是存在明显疑问的。本文主张行为共同说，肯定片面的共同正犯，故认为应将案例三、四中乙的行为评价为抢劫罪、强奸罪的片面共同正犯。
关于案例五，日本存在两种对立的观点：一、乙构成盗窃既遂的单独犯，甲构成抢劫罪的片面共同正犯；二、甲对丙使用暴力，目的是使乙容易实施盗窃，既然与乙没有意思联络，就不过是乙自身的单独犯。至于使乙的盗窃容易实施，那最多只能认为是盗窃罪的片面帮助犯，毕竟不能解释为抢劫罪的片面共同正犯。[61]本文认为，将甲认定为盗窃罪的帮助犯存在疑问。被害人丙不仅财产遭受了损失，人身权也受到了侵犯，人身权法益的侵害显然不是盗窃罪所能评价的。而且，包括被害人丙在内的普通人都会认为丙遭抢劫了，而不会认为丙只是被盗了。从这个角度讲，将甲的行为评价为抢劫罪的片面共同正犯具有合理性。本文初步认为甲构成抢劫罪的片面共同正犯。
案例六中，若否认甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，则在无法查明谁的子弹射中丙时，因为不能适用一部实行全部责任的归责原则，结论只能是甲、乙均为杀人未遂，若肯定甲成立片面共同正犯，则至少可以让甲对丙死亡的结果承担故意杀人既遂的责任。
案例七中，若不承认甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，就只能作为同时犯处理，结果由于乙的毒药剂量不到，没有致人死亡的定型危险性，又没有认识到甲已经在茶杯中投入了一定量的毒药，故很难让乙承担故意杀人既遂的责任，把乙看成是甲利用的工具，甲成立间接正犯，尽管也是一种思路，但毕竟肯定“正犯背后的正犯”，在理论上还存在很大的争议。所以，相比较而言，还是将甲认定为故意杀人罪的片面共同正犯，适用一部实行全部责任的归责原则，从而让甲单独承担故意杀人既遂的责任为妥。
五、归纳总结
我国虽然没有共同正犯的规定，但理论与实务却广为接受共同正犯的归责原则——一部实行全部责任原则。一部实行全部责任原则的适用根据是因果性的扩张性和实施部分实行行为的正犯性。我国仅规定教唆犯，而没有规定帮助犯和共同正犯，说明我国在共犯分类上采用的是不同于德、日分工分类法的作用分类法。采用分工分类法的国家，都同时规定了教唆犯、帮助犯、共同正犯，我国明确采作用分类法，而不采分工分类法，因此可以认为，我国刑法中不规定共同正犯不是立法的疏漏，而是采作用分类法和统一正犯体系的必然选择。但是，即便我们不承认共同正犯之名，但具有共同正犯之实的共同实行犯及一部实行全部责任的归责原则，却是我们无法规避和舍弃的。我国适用“一部实行全部责任”归责原则的法律根据就是刑法第25条的规定。
狭义共犯（即教唆犯和帮助犯）的处罚范围或成立条件，是由共犯从属性和共犯处罚根据解决，而共同正犯的成立条件是由共同正犯的本质的理论加以解决。关于共犯正犯的本质，传统上存在完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说之争，但现在基本上只是部分犯罪共同说和行为共同说之间的对立。尽管我国理论通说还坚守完全犯罪共同说，但近年来有学者提倡部分犯罪共同说，并得到了众多学者的响应。不过，部分犯罪共同说也还是存在不能克服的缺陷。例如，出于杀人故意的甲与出于伤害故意的乙共同对丙开枪射击，丙中一弹死亡，在不能查明是谁的子弹击中丙或者至少不能排除乙的子弹击中丙的可能性时，由于部分犯罪共同说仅承认甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，而不承认甲成立杀人罪的共同正犯，一部实行全部责任的归责原则仅适用于故意伤害的归责，而不能适用故意杀人罪的归责，结果甲成立故意杀人未遂与故意伤害（致死）罪的想象竞合犯，而不成立故意杀人罪既遂，这个结论被认为不合理。因此，本文主张提倡行为共同说，摒弃部分犯罪共同说。
共谋共同正犯是日本采正犯·共犯二元犯罪参与体系，为重处组织、策划、指挥犯罪的所谓幕后黑手而被迫承认的一个概念。我国采作用分类法，适用主犯的处罚原则，完全能对日本作为共谋共同正犯处理的情形判处罪刑相适应的刑罚，故我国无须接受和引进共谋共同正犯概念。
根据因果共犯论，后行为人的行为不可能与先行行为及其结果具有因果性，即便认识并利用先行行为所造成的状态，也不能让其对先行行为及其结果负责，故在承继共同正犯问题上我们应采全面否定说。
根据行为共同说，即便只有单方面的共同实行的意思，也能成立共同正犯，故肯定片面共同正犯。将我国刑法第25条的“共同故意犯罪”理解“共同”的故意犯罪，就不必再强调“彼此联系、相互沟通”是成立共同正犯的主观条件，所以，承认片面共同正犯在我国也不存在实定法上的障碍。
【注释】
[1]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。
[2]《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版， 第11页。另外，冯军教授翻译为：“如果是多人共同地实施犯罪行为，那么，每一个人都作为行为人处罚（共同行为人）。”见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
[3] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第184页。
[4] 例如，张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第326页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第304页以下。
[5] 例如，陈家林：“析共同正犯的几个问题”，《法律科学》2006年第1期，第79页以下；林亚刚：“共同正犯相关问题研究”，《法律科学》2000年第2期，第92页以下；陈家林：“试论正犯的两个问题”，《现代法学》2005年第2期，第122页以下；林亚刚：“共谋共同正犯问题研究”，《法学评论》2001年第4期，第35页以下；陈兴良：“共同犯罪论”，《现代法学》2001年第3期，第48页以下；陈家林：“继承的共同正犯研究”，《河北法学》2005年第1期，第15页以下；童德华：“正犯的基本问题”，《中国法学》2004年第4期，第143页以下；陈家林：“‘片面的共同正犯’若干问题研究”，《中南大学学报》2004年第4期，第419页以下；钊作俊、王艳玲：“承继共同正犯：意义、类别与学说对立”，《法律科学》2008年第2期，第115页以下；等等。
[6] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第6页以下。
[7] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第411页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第326页以下。
[8] 参见齐藤诚二：“共同正犯の性格をめぐる管见——いわゆる机能的な行为支配からアプロ—チ——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》，成文堂2006年版，第365页。
[9] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第401页以下。
[10] 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第305页以下。
[11] 参见[日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第534页以下。
[12] Vgl. Claus Roxin， T？terschaft und Tatherrschaft， 7. Aufl. 2000， S. 278. [13] Vgl. Rolf Dietrich Herzberg， T？terschaft und Teilnahme， 1977， S. 56 ff. [14] Vgl. Claus Roxin， Mit？terschaft im Strafrecht， JA 1979， S.524. [15] Vgl. Hans-Joachim Rudolphi， Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mitt？terschaft， in：Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag 1978， S. 380 [16] Vgl. Claus Roxin， Mit？terschaft im Strafrecht， JA 1979， S.692 f. [17] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第330页以下。
[18] 参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第213页（山口厚执笔）。
[19] 参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第228页以下（井田良执笔）；井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第350页。
[20] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第311页。
[21] 笔者将另外撰文论述我国实际采用的是统一的正犯体系。
[22] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版， 第25页。
[23] 参见井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第348页。
[24] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第185页。
[25] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第326页。
[26] 参见高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第344页。
[27] 参见马克昌：“共同犯罪理论中若干争议问题”，《华中科技大学学报。社会科学版》2004年第1期，第18页；陈家林：“‘片面的共同正犯’若干问题探讨”，《中南大学学报（社会科学版）》2004年第4期，第425页。
[28] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第320页。
[29] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第17页以下；张明楷：“共同过失与共同犯罪”，《吉林大学社会科学学报》2003年第2期，第45页。
[30] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页以下。
[31] 参见井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第352页。
[32] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页以下；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页以下。
[33] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第421页。
[34] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第45页。
[35] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第181页。
[36] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第268页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。
[37] 参见高铭瑄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351页（此部分由赵秉志教授执笔）；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第168页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152页；周光权：《刑法总论》，中国人民出版社2007年版，第294页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页；等等。
[38] 许富仁：“重建共犯本质理论逻辑基点——关于德日共犯本质理论逻辑基点的否点”，《法律科学》2007年第5期，第75页。
[39] 许富仁：“犯罪行为共同性：解决共犯本质问题的关键——对共犯本质学说的反思”，《法学评论》2007年第4期，第78页。
[40] 张明楷：“死刑问题上学者与法官的距离”，《中外法学》2005年第5期，第547、550页。
[41] 金光旭：“日本刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任——以共犯理论为视角”，《清华法学》2008年第2期，第89页。
[42] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第53页。
[43] 参见[日]照沼亮介：《体系的共犯论と刑事不法论》，弘文堂2005年版，第146页；金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期，第243页。
[44] 参见日本最高裁判所1982年7月16日决定，《最高裁判所刑事裁判集》第36卷第6号，第695页。
[45] 参见[日]中山研一：《口述刑法总论》（补订2版），成文堂2007年版， 第299页以下。
[46] 参见林亚刚：“共谋共同正犯问题研究”，《法学评论》2001年第4期，第35页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第308页以下，等等。
[47] 童德华：“正犯的基本问题”，《中国法学》2004年第4期，第148页。
[48] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第148页。
[49] 以上参见[日]大谷实：《刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第234页以下；[日]井田良等：《よくわかる刑法》，ミネルブア书房2006年版，第90页以下。
[50] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第328页以下；刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第164页以下；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第243页；钊作俊、王艳玲：“承继共同正犯：意义、类别与学说对立”，《法律科学》2008年第2期，第123页；林亚刚：“共同正犯相关问题研究”，《法律科学》2000年第2期，第97页；侯国云：“论承继性共犯”，《政法论坛》2006年第3期，第111页以下；陈兴良：“共同犯罪论”，《现代法学》2001年第3期，第54页；童德华：“正犯的基本问题”，《中国法学》2004年第4期，第150页。
[51] 参见[日]山口厚：“「共犯の因果性」の一断面”， 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》，成文堂2006年版，第354页以下。
[52] 童德华：“正犯的基本问题”，《中国法学》2004年第4期，第150页。
[53] 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版。第343页以下。
[54] 参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第319页。
[55] 参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第414页。
[56] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页。
[57] 陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第103-104、106页。
[58] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第323页。
[59] 参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第321页。
[60] Vgl. Roxin ， Strafgesetzbuch， Leipziger Kommentar， 11. Aufl.， 8. Lieferung： §25 Rdn. 57f. [61] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第307页。
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