论量刑程序证明模式的选择

　　第一，该原则有适用的前提条件。“存疑时有利于被告人”作为指导刑事司法的原则，是指犯罪事实存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定。(52)因此，该原则使用的前提是量刑事实存在疑问，它“并不强迫要将每一对被告有利之证据，在没有特别证据可证明其为正确或不正确时，均要视为成立。法官对被告所主张者之正确或不正确，可依据证据调查的综合结果，以自由心证决定之。”(53)该原则“只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。”(54)但近来不知何故，一些学者将该原则“存疑时”三字舍弃而表述为“有利于被告人”，“导致在任何场合不分青红否认适用该原则者有之，在任何场合不辨皂白提倡适用该原则者有之。”(55)对于司法实践中有争议的刑法规范的理解，存在两种以上解释时，不能简单地选择有利于被告人的解释，“对法律存在疑问时，应根据解释目标与规则进行解释，不能适用该原则；在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时，对被告人的有利程度，应当以刑法的明文规定为根据。”(56)从而寻求最恰当、合理的解释，实现量刑的公平与公正。 
　　第二，该原则不适用于共同犯罪。表面上看来，该论点对被告人有利，其实不然，因为该主张仅对单独犯罪的被告人有利。现实中越来越多的刑事案件有多名被告人，依照司法实践，一般要对同一案件的多名被告人进行主、从犯的区分。在甲、乙共同犯罪一案中，二人在犯罪中的地位和作用存在疑问，如果依此论点，对被告人有利的处理是将甲、乙两人都认定为从犯，而这又犯了案件中只有从犯没有主犯的逻辑错误；如若将其中一人认定为从犯，另一人认定为主犯，则对被认定为主犯的那人不利。两人共同犯罪案件关于主、从犯的认定尚且如此，那么该论点在多人共同犯罪、团伙犯罪中运用的困境可想而知。 
　　第三，该原则的比较优势不明显。该论点的优势在于，对于被告人有利的量刑事实，只需要达到优势证据的标准即可，这对身陷囹圄的被告人及其取证和证明能力有限的辩护人而言，无疑减轻了证明的难度。然而，从司法实践来看，该论点所涉及的多是犯罪的时间、地点、手段以及被告人的成长经历和矫正难易等方面的量刑事实。根据是否有法律的明文规定，这些量刑事实可以划入酌定量刑事实的类别，对于酌定量刑事实的证明，采用自由证明的模式，“自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。”(57)对证据的能力、形式不做严格规定。一方面满足了其对量刑信息的大量需求，另一方面满足了其对证明标准的较低要求。 
　　人民群众对于量刑公正的紧迫要求，使得我们不能在量刑程序改革问题上踯躅前行。最高人民法院量刑规范化改革大幕的拉开，标志着我国量刑程序改革进入了一个“没有退路”的阶段，唯有继续前行，否则量刑改革将徒具其表。而这一切都需要有缜密和完善的理论来保障和支持。量刑事实证明模式的确定，直接影响到量刑事实的证据规则和证明标准，二者关系到量刑改革能否取得实效。因此，量刑事实的证明模式的确定在量刑改革中起到承上启下的联接作用，也为进一步探讨量刑程序中的证据规则奠定基础。 
　　注释与参考文献 
　　⑴关于刑罚目的，研究者的观点不尽相同，其具体观点评析可参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第502～524页。 
　　⑵张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第427页。 
　　⑶关于最高人民法院量刑程序改革的历程，参见李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期。 
　　⑷量刑程序的具体模式，将对量刑的证明模式产生一定的影响，如定罪程序的具体模式在一定程度上影响定罪证明采用严格证明模式还是自由证明模式那样。量刑程序的具体模式对量刑程序证明模式产生什么样的影响，同样是一个重要的理论课题。基于我国量刑程序与定罪程序日益分离的倾向，本文主要从量刑程序证明模式的角度展开论述。 
　　⑸也有研究者根据这三种模式的主要特点，将其归纳为：交错量刑模式、集中量刑模式、独立量刑模式。参见陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，《法学研究》2010年第1期。 
　　⑹此结论的得出得益于以下文章：陈卫东：《论隔离式量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期；陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，《法学研究》2010年第1期；简乐伟：《被告人不认罪案件量刑程序的理想模式》，《政法论丛》2009年第6期；李昌林、陈川陵：《量刑程序改革的三个关键问题初探》，《山东警察学院学报》2010年第1期。 
　　⑺苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。 
　　⑻这对概念最初是由德国学者迪恩茨于1926年提出，之后由德国传至日本，由小野清一郎在论述犯罪构成要件理论过程中对严格证明与自由证明作了较大的发展。参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第215～241页。也有研究者通过对英美法系和大陆法系司法证明模式演变的考察，将这对概念称为“法定证明”与“自由证明”，参见何家弘：《从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向》，《法学家》2005年第4期。 
　　⑼关于此方面的论述，可参见何家弘：《对法定证据制度的再认识与证据采信标准的规范化》，《中国法学》2005年第3期；王维：《论严格证明及其相关问题》，《广东社会科学》2006年第5期；刘卉：《论严格证明对死刑复核的司法控制》，《学术交流》2009年第7期。 
　　⑽参见林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，《国家检察官学院学报》2007年第5期；竺常赞：《刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建》，《华东政法大学学报》2009年第4期。 
　　⑾康怀宇：《比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明》，《四川大学学报》（哲学社会科学版），2009年第2期。 
　　⑿关于此方面的论述，可参见樊崇义：《量刑程序与证据》，《南都学坛》2009年第4期；汪建成：《量刑程序中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期。 
　　⒀参见李玉萍：《量刑事实证明初论》，《证据科学》2009年第1期。 
　　⒁参见前引⑾。 
　　⒂目前，日本法学界关于量刑事实采用何种证明模式，有自由证明说、严格证明说以及折中说。同上。 
　　⒃[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第221页。 
　　⒄沈德咏主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年版，第705页。 
　　⒅关于严格证明与自由证明区别的具体论述，可参见前引⑾。 
　　⒆参见陈卫东、谢佑平主编：《证据法学》，复旦大学出版社2005年版，第261页。 
　　⒇参见竺常赞：《刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建》，《华东政法大学学报》2009年第4期。 
　　(21)何家弘：《从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向》，《法学家》2005年第4期。 
　　(22)刑罚目的是一个国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所追求的客观效果，刑罚目的对量刑具有决定性的意义，量刑要符合刑罚目的的要求。量刑任务在于选择适当的宣告刑，以期达到刑罚目的。关于刑罚目的对量刑的影响，可参见韩轶：《论刑罚目的与量刑原则》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期；李川：《论刑罚目的对量刑的决定意义》，《公安学刊》2008年第5期。 
　　(23)李川：《论刑罚目的对量刑的决定意义》，《公安学刊》2008年第5期。 
　　(24)参见前引⑵，第398页。 
　　(25)张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第283页。 
　　(26)《德国刑法典》（2002修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。 
　　(27)《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第42页。 
　　(28)《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第125页。 
　　(29)参见最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。 
　　(30)参见汪建成：《量刑程序中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期。 
　　(31)林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，《国家检察官学院学报》2007年第5期。 
　　(32)同上。 
　　(33)关于量刑事实的其他分类，可参见前引⒀。 
　　(34)关于法定量刑事实和酌定量刑事实的具体类型，可参见前引⑵，第435—438页。 
　　(35)非法证据是否属于量刑事实，如果是，应归入法定量刑事实，还是酌定量刑事实，这是一个兼具理论和实践价值的研究课题。理论界普遍认为在定罪程序中应当排除非法证据，但对非法证据能否作为量刑证据在量刑程序中使用，这一针对性的研究较少。目前有两种代表性的观点：一种观点主张，在量刑程序与定罪程序分而治之的情况下，非法证据可以作为量刑证据使用，参见汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，《环球法律评论》2006年第5期；另一种观点则主张，非法证据不能在量刑中使用，不然有可能会回溯至定罪程序，使得非法证据排除规则形同虚设。即使在非法证据排除和独立量刑程序已经获得广泛适用的美国，对于非法证据能否在量刑程序中使用，也存在不同的意见。在我国量刑规范化改革不断深入的情况下，关于非法证据与量刑程序之间关系的讨论，也即对量刑程序的证据规则的讨论，应当提上日程。量刑程序中是否需要不同于定罪程序的证据规则，非法证据排除规则在量刑程序中是否适用，笔者将另行撰文论证，本文不再涉及。 
　　(36)参见我国《刑事诉讼法》第5章关于证据规定的法律条文。 
　　(37)[英]乔纳森·科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第3期。 
　　(38)同上。 
　　(39)关于我国法院系统量刑改革的缘起，参见前引⑶。 
　　(40)前引(37)。 
　　(41)前引⑴，第498页。 
　　(42)《马克思恩格斯全集》（第17卷），人民出版社1963年版，第258页。 
　　(43)前引⑴，第524页。 
　　(44)参见前引⑵，第437—438页。 
　　(45)林山田：《刑罚学》，商务印书馆1995年版，第91页。 
　　(46)前引⑾。 
　　(47)中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2009年5月至9月分别在上述两地针对刑警、检察官、刑事审判法官、被告人或服刑人进行了部分访谈和整体问卷调查的方式，就当地的量刑情况进行了调研。刑警、检察官和刑事审判法官参与了法定量刑情节及酌定量刑情节证明标准的问卷调查。 
　　(48)参见张先明：《量刑规范化即将全面试行》，《人民法院报》2010年9月1日，第1版。 
　　(49)R．Peter Anderson在中美量刑改革国际研讨会上的发言。参见李玉萍：《规范和公正：量刑改革的不懈目标——中美量刑改革国际研讨会综述》，《人民法院报》2008年10月29日，第5版。 
　　(50)参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第140—149页；《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第239—257页。 
　　(51)司法实践中，一种较为典型的做法是，将与定罪有关的事实视为主要事实，而与量刑有关的事实视为非主要事实。参见罗治华、凌旭芳：《证明案件非主要事实的疑点证据如何认定》，《中国审判》2007年第10期。 
　　(52)林山田：《刑法通论》，台湾大学法律系1998年版，第44页。 
　　(53)[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第126页。 
　　(54)同上，第128页。 
　　(55)参见张明楷：《“存疑有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。 
　　(56)同上。 
　　(57)前引⒃。