民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估

　 我国其实也有类似的例子。谁都知道中国人的规范意识非常的差，行人乱穿马路，司机乱闯红灯等现象司空见惯。遏制行人的这种不遵守交通规则的严重问题，促进行人自觉遵守交通规则，有助于减少社会资源的浪费。2001年，沈阳市出台一部关于交通事故的地方性法规，规定在交通事故中行人违章而机动车没有违章的，责任完全由违章行人承担，机动车驾驶员不负赔偿责任。这被很多学者从尊重人的生命的角度解读为“撞死人白撞”，反对这一立法，最终也废止了这一立法。抛开学者的这一角度，其实撞死人白撞的法律能否真的取得促进行人自觉遵守交通规则的效果本身就是一个问题。在行为人按照习惯性做出一项行为时，考虑的主要不是法对一个事件发生后做出有利的规定还是不利的规定，而是基于世俗生活经验判断所积累的一些心理动因。正如贝卡里亚所言：“把犯罪看出起因，把刑法看作不可缺少的必然结果。事实上，这些概念的结合是建造整个人类智慧工厂的水泥……。人们越是远离一般的观念和普遍的准则，也就是说，越是平俗，就越是根据直接的和比较接近的联系行使，而忽略比较深远和复杂的联系。”[34]人们之所以不遵守交通规则，并不是因为法律规定人被撞死了可以获得高额的赔偿，同样，法律规定行人因为不遵守交通规则而被撞死后不获得任何赔偿，也不会对那些违反交通规则的人的习惯性行为产生多大的遏制效果。比如乱穿马路的人虽然认为有一定风险，但其根据自己的生活经验认为自己不会这么倒霉，倒霉的是其他人。在具体的行为的情景中，抽象的法以及责任在人们的头脑中通常是缺位的。对于司机而言，同样也是如此。除了极个别特例，司机并不会因为有了“撞死人白撞”的有利法律规定而见到他们痛恨的违章行人就真的撞上去。司机撞还是不撞，行人违章还是不违章，主要取决于这些行为人平常的、法律规定之外的行为习惯与心理。

　 在我国，危险驾驶行为入罪同样面临着这一问题，一方面入罪之后其预防的效果可能不尽人意，收效甚微。单从作为犯罪与作为行政违法处理的法律程序的规定不同的角度来看，“刑罚”与“行政处罚”相比，来的总是不及时的，至少要晚那么几个月。刑罚的这种必然的延迟性会极大地消弱人们的惩罚感，其预防效果远不如来得及时的行政处罚，哪怕行政处罚一般在质与量上都要轻于刑罚。[35]另一方面入罪之后将会导致对公务员以及其他普通老百姓的实质生存、发展福利的不当损害。当立法上将原本属于行政违法的行为上升为犯罪行为之后，公务员因为醉酒驾驶偶然被抓而判刑罚的，根据《行政机关公务员处分条例》第17条规定：行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。这意味着公务员从此而丢掉了一生所奋斗的饭碗问题。尽管在理想层面，公务员应该表率地遵守国家法律，但公务员违法之后，也只应当负与违法责任相当的福利剥夺。尽管当前我国老百姓有一种仇官、仇富的心理，姑且不论这种心理是否值得提倡，我们也不可忘记其实绝大多数公务员并不是富人，也不是官，更多的是我们身边的普通的就业者而已。而真正的富人、官员要么不具有公务员的身份、要么多有专职司机，很少自己开车。如此富人与官员恰好并不在这种极其不利的惩罚范围之中。而那些不具有公务员身份的其他普通老百姓，一旦背上了“劳改犯”的符号，无论轻重，在就业上就会变得更加的困难。尽管任何犯罪都会有一个犯罪标签的负面效应问题，但是我们还是要考虑将一种行为上升为犯罪的各种成本与收益的衡量。如果一种行为通过其他法律手段能够收到用刑罚手段达到的收益，例如象征性地取得国家“绝不姑息危险驾驶”的立场的一种宣誓效应，或者用刑罚手段得到的正面的民生福利的收益远远低于其他法律手段，[36]那么和对老百姓本身的真实福利受损相比，用高成本的刑罚手段来处理危险驾驶行为就显得有些得不偿失。

　 四、危险驾驶暂缓入罪后的替代措施

　 笔者虽然不赞同我国当前社会条件下将危险驾驶入罪，但这并不意味着全盘否定法律的效用，这是两个不同的问题。笔者认为即使不对危险驾驶入罪，通过完善其他法律方式或者对刑法进行合理的解释，也可以取到预防、控制危险驾驶的良好效果，甚至是更好的效果。

　 首先，对于醉酒驾驶等危险驾驶行为的严查工作应该制度化，日常化，不能搞此一时、彼一时的运动式执法。尽管这种制度化的执法也会遇到交通警察的资源不足，成本增加的问题，但与入罪的方式相比，其成本的投入与遏制效果的产出之比显然不在同一个级别。

　 其次，对现有的行政法进行修改也是一条重要途径，主要包括以下几个方面：

　 1．提高醉酒驾驶、飙车等危险驾驶的罚款数额。我国经济在迅速的增长，人们生活水平也在提高，对相关交通违法行为的罚款也应该相应提高。或许这种罚款数额的提高对处在水涨船高的生活水平之中的违法者而言，其违法相对应的不利或者痛苦感受并没有明显提高，但这一罚款数额的提高同样可以起到国家立场宣誓的象征意义，即国家回应民众严惩醉酒驾驶等危险驾驶行为的呼声，表明对醉酒驾驶、飙车等危险驾驶行为的不姑息态度；这一罚款数额的提高，还有另外一个好处，即实际上也会增加交通警察查处醉酒驾驶的动因。尽管我国交通警察对交通违法行为的罚款是上交国库的，但实际上还是会按照一定的比例返回给原单位，这关系到交通警察本身的福利问题。尽管很多人从道德的高度将交通部门多采用罚款的方式评价为“以罚代法”、“向钱看齐”、“创收”，但笔者认为这种评价表面上有道理，其实是站着说话不腰痛。即使交通警察基于个人福利的考虑而加大对危险驾驶的查处力度，客观上起到了处罚的不可避免性、及时性所产的预防效果，那么多采用罚款，就无可厚非。其实现代法治的人性根基就是假定每个人都是趋利避害的性恶论。自私并不见得是坏事，如果一项法律的制度设计，对于执法者而言利己又利民，那么这个制度就会得到比较好的落实，相反逆人之本性的制度设计将不会长久。好的法律制度可以使“坏人”变好，坏的制度却使“好人”变坏。况且从法理上看，罚款只要是在法律规定的范围以内，就同样是按照法律办事，不存在“以罚代法”的问题。

　 2．在行政法的范围内可以规定相关的剥夺资格的行政性处罚措施。我国《道路交通安全法》虽然规定了暂扣或者吊销机动车驾驶证措施，但笔者认为对于因为醉酒等危险驾驶受到了行政处罚之后仍然屡教不改者，可以规定终身禁驾的措施。事实上，与其对屡教不改的醉酒驾驶在刑法中规定剥夺一定期限自由的刑期，不如在行政法上规定剥夺其从事驾驶资格的效果好。

　 3．对危险驾驶者应当明文规定强制其学习的内容，例如美国在司法实践中就强制危险驾驶者观摩停尸房。我国可以借鉴这种实践，将学习、考试交规以及观摩停尸房或者严重交通事故的图片等作为强制学习的内容和方式。这样可以在危险驾驶者心中造成强烈的印象。

　 4．增加与醉酒驾驶行为者有关的其他责任人员的行政责任。例如2007年日本新颁行的《道路交通法》就增加了“车辆提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪名，分别适用于向酒后驾车的司机提供车辆、提供酒水的人以及车上的乘客。笔者认为这种规定总体上而言具有合理性。从上文的醉酒驾驶习惯分析来看，醉酒驾驶行为的发生不仅仅是司机本人的一种独立习惯所致，而且更多是受到特定生活情景互动中的他人行为的诱导或加力。比如司机喝完了酒，朋友主动上了他的车或者要求他送朋友回家，此时讲面子讲感情的中国人，很少有人会以“开车不喝酒，喝酒不开车”的理由而拒绝。所以，如果对醉驾行为相关的其他行为也规定一定的法律责任，能够起到比较好的情景预防效果，远比对酒后驾驶者本人规定刑罚的效果要好。当然，鉴于醉驾者一般而言是具有独立判断能力的实行行为者，应当负主要行政责任，所以对于酒水提供者[37]、车辆提供者、同乘人不宜规定过严的行政责任，可以规定对这些人处以500元以下的罚款。[38]

　 其三，对于刑法的相关罪名，有更好的刑法解释的空间。对此，有学者从《刑法》第114条、第115条、第133条的法条关系角度进行解释，认为行为人实施危险驾驶行为，如果客观上存在与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，即使没有发生伤亡实害结果也可以适用《刑法》第114条规定的以其他危险方法危害公共安全罪（具体的危险犯）处罚。[39]笔者下文中就以酒后驾驶的行为类型为例，对相关问题做出进一步补充性的刑法解释。

　 1．现有的刑法司法解释在交通肇事罪中考虑到酒后驾驶的严重危险性，从而降低了有酒后驾车情节时的成立犯罪所要求的结果要件，[40]但笔者认为，在有酒后情节的情况下，仍然限定在“交通肇事致1人以上重伤”一种情况，这并不合理。其实酒后驾车而肇事的，到底是出现重伤、死亡结果还是没有人员伤亡但造成了重大财产损失，往往并不完全取决于酒后驾驶行为本身，而是受其他不确定的偶然因素所决定。[41]所以，笔者认为，刑事司法解释对此可以进一步规定，酒后驾驶只要造成1人以上重伤或者重大财产损失的，就构成交通肇事罪。另外，现有司法解释在对“重大财产损失”的解释标准上也明显过高。对于当今中国的普通老百姓而言，开的车基本上是20万以下的车辆，所以即使整个车报废了，也达不到司法解释中的“30万”的标准。但对于价值几百万上千万的高档车，也许只是轻微碰撞，车辆整体损毁并不严重但财产损失却可以达到“30万”。其实交通肇事罪规定“公私财产遭受重大损失”，其根本目的主要不是保护不特定的财产安全，[42]而仍然是从保护不特定的人身安全角度出发的。换言之，这里的重大财产损失主要表征的是交通肇事行为对人身安全的极大危险性。所以笔者认为应该在要求对车辆撞击的严重程度的条件下大幅降低财产损失的标准。

　 2．现有的刑事司法解释在第二个量刑幅度中遗漏了对于“酒后驾车”行为的评价规则。酒后驾驶分为一般的酒后驾驶与醉酒驾驶，醉酒驾驶的危险性显然高于一般的酒后驾驶。所以，笔者认为，在具有一般酒后驾驶的情节前提下，只要“死亡1人或者重伤3人以上”的结果，或者在醉酒驾驶的情节下，即使没有人员伤亡，只要具有了重大财产损失的，都属于第二量刑幅度的“其他特别恶劣情节”。应当处3～7年有期徒刑。

　 3．关于酒后驾驶肇事后逃逸或者继续冲撞而导致第二次肇事的，笔者认为完全可以以危险方法危害公共安全罪处理。孙伟铭醉酒驾驶案以危险方法危害公共安全罪处理的判决落定之后，最高人民法院发布的《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》指出：今后对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，以危险方法危害公共安全罪定罪。尽管有学者对这一判决的合理性持有异议，认为该案仍然不具有以危险方法危害公共安全罪所要求的故意，只属于交通肇事罪。但笔者认为这一新闻稿的内容是合理的，应当吸收到以后的司法解释中去。基本理由是：如果说醉酒驾驶者第一次肇事是过失，他对自己的车技过于自信，认为交通事故不会发生在自己身上，那么在自己已经造成了一起交通事故的前提下仍然继续冲撞或逃逸，从而再次发生交通事故的，就没有合理的依据认定这种继续冲撞或者逃逸的行为是过失，而是刑法理论上典型的间接故意。如果这种刚刚发生在自己身上的事故都不足以提示间接故意的成立的话，那么在司法实践中，就没有哪一个行为可以被认定为间接故意了。

　 五、结语

　 醉酒驾驶等危险驾驶行为要不要犯罪化的问题，并不是学者想象中的那种“处罚越重，效果越好”的逻辑关系。在笔者看来，综合考虑我国当前特定的法律体系，我国的特定的社会现实条件，以及民族文化背景等因素，我国将醉酒驾驶等危险驾驶行为人罪的负面效应可能远远大于其收益。所以，如果我们的立法者真的是从保障民众的真实民生福利的角度出发进行立法的话，就必须慎重地对待醉酒驾驶等危险驾驶入罪的问题，不能出现西方学者对其政府的某些立法行为的批判中所说的情况：尽管我们的政治家再三阐释自己对“犯罪”的关注，但他们并不见得真心关注降低犯罪率，增加民众的福利，而只是将之作为政治问题。与其说他们希望减少犯罪，倒不如说他们更希望民众认为自己正在努力减少犯罪，至于事实上其立法建议、司法处理方式是否真的能减少犯罪，则无关紧要。[43]
 

【注释】
[1]朱兴：《我国刑法应增设危险驾驶罪》，《湖南科技学院学报》2010年第5期。
[2]贾凌、毕起美：《醉酒驾驶行为入罪论》，《法学杂志》2009年第9期。
[3]王志远、吴茜：《危险驾驶行为刑法规制问题探—以醉驾和飙车为例》，《云南大学学报法学版》2010年第4期。
[4]肖中华、王海桥：《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》，《法学论坛》2009年第6期。王守俊：《危害交通安全犯罪的刑事立法》，《人民论坛》2010年第26期。另外，2010年11月中南财经政法大学刑事司法学院主办的“风险社会与刑事政策的发展”学术研讨会中，除了个别学者提出一些质疑以外，绝大多数刑法学者在提交的论文中都将危险驾驶视为风险社会、风险刑法的例证来讨论。
[5]张建中、郑创彬：《我国刑法增设危险驾驶罪之法理思考》，《中国检察官》2010年第5期。
[6]同前注[2]，贾凌、毕起美文。
[7]张志超、杨珍：《醉酒驾驶肇事行为的刑法评价》，《上海公安高等专科学校学报》2010年第3期。
[8]张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
[9]李朝晖：《危险驾驶行为独立犯罪化刍议》，《江西社会科学》2010年第9期。
[10]张明楷教授认为：在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果，所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，《当代法学》2006年第1期。
[11]例如国人就把我国普及率非常高的摩托车称之为“肉包铁”。而在中国市场上占有极大份额的日系车以及中低档的国产车，虽然便宜、轻便、节油但安全系数远远低于欧系车。
[12]《公安部：2010年上半年道路交通事故呈现“四降”》, http: //www. gov. cn/jrzg/2010-07/13/content-1652277. htm, 2011年1月5日访问。《5月份全国道路交通事故呈现“四降，”》, http: //news. 163.com/10/0610/19/68RFNDLC000146BC.html, 2011年1月5日访问。
[13]郏红雯：《关于酒后醉酒驾驶的立法思考》，《公安研究》2010年第3期。
[14]同前注[10]，张明楷文；同前注[9]，李朝晖文。
[15]上文已有数据显示，我国交通部门严查酒后驾驶行动，使得酒后驾驶肇事导致事故死亡人数同比下降37.5%。
[16][澳]吉廷斯：《日常经济学》，闾佳译，机械工业出版社2008年版，第112～113页。
[17][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。
[18][德]贝克：《风险社会》，何博闻译，凤凰出版传媒集团、译林出版社2003年版，第19页。
[19]参见赵延东：《解读风险社会理论》，《自然辨证法研究》2007年第6期。
[20][德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第166页。
[21]同前注[10]，张明楷文。
[22]付子堂、常安：《民生法治论》，《中国法学》2009年第6期。
[23]蒋银华、邓成明：《论国家保障民生义务的宪法哲学基础》，《求索》2008年第2期。
[24]路常青：《对民生问题的宪法拷问》，《黑龙江社会科学》2009年第1期。
[25]这种特别规定，一是《刑法》总则中第37条规定的非刑罚惩罚方式：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，由主管部门予以行政处罚或者行政处分。二是《刑法》分则罪名的某些规定，例如《刑法修正案（七）》规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
[26]同前注[24]，路常青文。
[27]本文中的选择性执法与司法实践中任何违法犯罪都存在的黑数以及极个别的执法人员的“办关系案”之类的渎职行为是两个不同的问题。
[28]王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期。
[29]这一保守数据本身就是以已经导致了交通事故的酒后驾驶为基数计算的，其实酒后驾驶等危险驾驶本身并不必然导致交通事故，而只是具有一定的概率。笔者没有查到危险驾驶导致交通事故的概率的相关研究的数据，只能估计“危险驾驶罪”（危险犯）的案件的实际数量是这一数据的倍数。
[30]在醉驾还只是行政处罚的前提下，近些年我国就发生过数起逃避酒检，将交警拖行数百米导致交警死亡、伤害的案例。
[31]在西方或者其他国家的刑法中，很多犯罪的罪名，诸如外国刑法理论分类中的违警罪、轻罪，大体上相当于我国的行政违法行为，例如德国《刑法》第315条规定的很多危险驾驶行为，就是我国《道路交通安全法》规定的交通违章行为。虽然在法条上，在理论上这些没有造成实害结果的危险驾驶行为在德国可以最高处5年徒刑，但笔者认为在司法实践中，法官很少会处那么高的徒刑，更多是采用罚金或者适用较低的法定刑。极端一点，盗窃一张纸或者在马路上吐一口痰这种在我国连行政处罚都够不上的行为，在有的国家也是犯罪。
[32][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9～15页。
[33]贺蕊莉，刘明慧：《法律禁止失效的经济分析》，《东北财经大学学报》2004年第1期。
[34]同前注[17]，贝卡里亚书，第57页。
[35]在我国，劳教的行政处罚要重于某些刑罚处罚。
[36]如前文所言，酒后驾驶入刑之后，可能变得更加放任自流。
[37]我国的法律并不禁酒，喝酒是老百姓的一项生活权利，提供酒水（主要指“劝酒行为”）也是酒文化的一部分。所以餐厅、商店等单位并没有义务，也基本上没有能力判断消费者是否为开车的司机，也没有法律依据对消费者喝酒的正当要求予以拒绝，所以为了避免处罚范围的不当扩大化，可将“酒水提供”限定在那些对驾车者有一定影响力的亲戚、朋友、同事等提供酒水的行为。
[38]不排除特定案件中，醉酒驾车人是未成年，而酒水提供者、车辆提供者、同乘人是成年人，那么此时相关人员的责任程度就应该提高。可规定对指使、教唆、怂勇未成年人酒后驾驶的酒水提供者、车辆提供者、同乘人可处500～1000元的罚款。
[39]同前注[8]，张明楷文
[40]最高人民法院2000年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有“酒后”驾车情节的，构成交通肇事罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。
[41]比如交通肇事所涉及的车辆的质量，所涉及到的人员是否及时采用了某种避险措施，是否系了安全带，车辆撞击的部位，车辆中人员的人数乃至于所坐的位置等等。
[42]否则的话，交通肇事罪就变成了一个“过失损毁财物罪”。在我国除了明文规定过失损毁珍贵文物罪之外，对于过失损毁财物的行为并不处罚。
[43]同前注[16]，吉廷斯书，第111～112页。