敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑

　 三、占有财物的形式：取得还是交付？

　 我国刑法理论对敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，侧重于对取财手段及其程度的描述，但对于占有财物本身并无透彻的分析。对于取得财物，我国学者大多以是否当场取得加以界分，但又承认当场取得也可以构成敲诈勒索罪。例如我国学者认为，抢劫必须是当场占有财物，敲诈勒索则可以是当场也可以是日后占有财物。[15]那么，在当场取得财物的情况下，敲诈勒索罪与抢劫罪如何区分呢？对于这一点，我国刑法理论没有予以正面回答。这表明，我国学界对于敲诈勒索罪与抢劫罪的分界尚未能从本质上加以把握，其理论上的似是而非给实务带来困惑。笔者认为，对于敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，不能仅限于手段行为的描述，还应当论及占有财物的形式，而这两者之间恰恰存在本质上的关联。

　 在日本刑法理论上，对于财产犯罪根据各种不同标准加以分类，其中一种分类就是盗取罪（亦称取得型财产犯罪）与交付罪（亦称交付型财产犯罪）。例如，日本学者指出：

　 作为盗取罪，就是在夺取罪之中，不是基于被害人的意思而取得财物占有的犯罪，即盗窃罪、侵夺不动产罪以及抢劫罪。所谓交付罪，是指基于对方的意思而取得财物占有的犯罪，包括诈骗罪和敲诈勒索罪。[16]

　 在此，大谷实教授从取财的方式上将盗窃罪、抢劫罪与诈骗罪、敲诈勒索罪加以区分：前者是违反对方意思的占有，后者是基于对方意思的占有。在盗窃罪的情况下，行为人采取秘密方式窃取他人财物，他人在缺乏主观认知，即不知情的情况下，丧失对财物的占有。因此，行为人取得他人财物，显然是违反对方意思的。而在抢劫罪的情况下，行为人使用暴力、胁迫，致使被害人不能反抗、不知反抗而取得他人财物，这是致使他人丧失意志自由而取得财物，因而也是违反对方意思的。与之不同的是交付罪，其特征是基于被害人的意思而交付财物。这里的交付，也称为处分，当然，这是存在瑕疵的处分，因而是民法上的无效处分。其中，诈骗罪的被害人是基于被骗产生认识错误而交付财物，属于认识上有瑕疵的处分。敲诈勒索罪的被害人是基于被恐吓的畏惧心理而交付财物，属于意志上有瑕疵。日本学者西田典之的论及恐吓罪的处分行为时，指出：

　 同诈骗罪一样，要成立本罪，还必须存在以恐吓为手段使得被害人感到畏惧，并基于被害人的意思将财物或财产性利益转移至对方的处分（交付）行为。[17]

　 因此，被害人到底是在丧失意志自由的情况下，财物被劫取，还是在意志被胁迫但尚未完全丧失意志自由的情况下，交付其财物，就成为区分敲诈勒索罪与抢劫罪的另一个标志。

　 被害人是丧失意志自由而被劫取财物，还是意志被胁迫而交付财物，如果仅仅根据主观标准是难以判断的，因此在刑法理论上通常采取客观标准，即考察行为人所采取的暴力、胁迫是否达到致使一般人不能反抗或者不敢反抗的程度。因此，区分敲诈勒索罪与抢劫罪的手段行为与取财方式具有相关性，两者可以互相补强。例如，行为人采用严重暴力或者以严重暴力相胁迫，足以抑制被害人的反抗，则可以直接推定是劫取财物，而没有必要对被害人是否丧失意志自由而转移财物进行单独判断。只有在行为人采取较为轻缓的暴力或者暴力胁迫，才有必要对被害人是否基于自己的意思而交付财物加以单独的判断。但即便如此，就敲诈勒索罪的构造而言，敲诈勒索行为一使被害人产生恐惧一交付财物一占有财物，这样一些构成要件的内容还是缺一不可的。

　 四、“两个当场”的质疑：以个案为例的分析

　 在区分敲诈勒索罪与抢劫罪的时候，我国刑法学界的通说是“两个当场”，即当场使用暴力、当场取得财物是抢劫罪，而当场使用暴力事后取得财物或者以事后使用暴力相胁迫而当场取得财物的是敲诈勒索罪。质言之，具备两个当场的，是抢劫罪；反之，就是敲诈勒索罪。如前所述，“两个当场”是以敲诈勒索罪的手段行为不包含暴力为前提的，在敲诈勒索罪的手段行为包含暴力的前提下，是否当场使用暴力并非敲诈勒索罪与抢劫罪的根本区分，其区分在于暴力的程度是否达到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗。而且，当场取得财物也不是敲诈勒索罪与抢劫罪的根本区分，关键在于是违反被害人的意思取得财物还是基于被害人的意思交付财物。由此可见，“两个当场”不能按照“两个当场”来简单地区分敲诈勒索罪与抢劫罪。以下，通过何木生案[18]加以说明。

　 1998年，被告人何木生在一发廊内对其同伙何良清、何元达、何东仁（均在逃）说，其女友兰会娇被兰桂荣（系兰会娇之父）介绍嫁往广东，得去找兰桂荣要钱。次日上午10时许，何木生携带照相机和4副墨镜，何良清携带1把菜刀，与何元达、何东仁一起分乘两辆摩托车来到兰桂荣家。兰不在家，何木生对兰的妻子和女儿拍了照。下午2时许，在返回的路上，何木生将兰桂荣从一辆微型车上拦下，要兰赔偿其4000元，并对兰进行拍照。兰拒绝赔偿后，何良清踢了兰一脚。兰桂荣见状就说：“有什么事到家里去好好说。”到兰桂荣家后，兰说没有钱。何木生说：“不拿钱我不怕，照了你们的相，会有人来杀你们。”接着，何良清又拿出菜刀仍在桌子上，叫兰把手指剁下来，在此情况下，兰桂荣即到外面向他人借了2000元，交给何木生。此款后被4人均分。

　 对于本案，江西省会昌县人民检察院以何木生犯抢劫罪提起公诉，会昌县人民法院经审理认为：被告人何木生伙同他人以非法占有为目的，虽然对被害人采取暴力相威胁的行为，但不足以使其不可抗拒。事后被害人被迫独自外出借钱给被告人，此时被害人完全脱离了被告人的控制，本可以向有关部门报案，但在又怕日后遭到被告人等的报复的情况下向他人借齐2000元钱给何木生。其行为符合敲诈勒索罪的特征，判处有期徒刑3年。

　 宣判后，何木生服判，未上诉。检察机关以何木生等非法占有人民币2000元的行为构成抢劫罪，一审判决定性错误，导致适用法律不当，量刑畸轻为由，向江西省赣州市中级人民法院提出抗诉。

　 赣州市中级人民法院经审理认为：被告人何木生等人当场出示菜刀并叫兰桂荣将手指剁下来，是以当场使用暴力相威胁，符合抢劫罪的特征，判处有期徒刑4年，并处罚金4000元。

　 对于本案，有关裁判理由指出：

　 我们认为，“当场”不是一个纯粹的时空概念，而是一定物质内容的存在形式。脱离了物质内容的时间和空间是不存在的，也无从把握。对于在以暴力威胁实施的抢劫罪中，“当场”的认定，必须结合行为人的暴力威胁以及所形成的对被害人的身体和精神强制的方式和程度，具体案件、具体分析认定。只要暴力威胁造成了强制，且该强制一直持续，即使时间延续较长，空间也发生了一定的转换，同样可以认定符合“当场”使用暴力威胁这一抢劫罪的构成要件，应当以抢劫罪定罪处罚。[19]

　 以上裁判理由还是以“两个当场”作为其立论根据的。在此，主要涉及的是第二个当场。即当场取得财物。从表面来看，是符合当场取财这一特征的，只不过存在中断而已。对于这里的中断，一审法院认为已经不是劫取财物，而是勒索财物，因而认定为敲诈勒索罪。但二审法院则认为，即使中断也不能改变其当场取得财物的性质，因而改判为抢劫罪。笔者认为，从本案的事实来看，以暴力相威胁，其暴力是较为严重的。如果是就此而把被告人身上或者家里的财物取走，则构成抢劫罪是没有问题的。因为家里没钱，要到外面去借钱，如果被告人押着被害人去取钱，其行为构成抢劫罪也同样没有问题。但在本案中，被害人是独自外出借钱，正如一审判决所言，本来被害人是可以报案的，只是因为害怕事后报复，才把2000元交给被告人。在此，需要分析的不是当场的问题，而是被告人使被害人不能反抗而取得财物，还是被害人在可以反抗的情况下，因为恐惧而交付财物。换言之，被害人交给被告人2000元时，是完全丧失了意志自由，还是意志受到胁迫，基于自己的意思而交付财物？笔者认为，显然是后者而非前者。因此，本案应当以敲诈勒索罪论处。由此可见，“两个当场”只是形式性的特征，对于敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，不能根据“两个当场”，而是应当根据两罪之间的本质界限。
 

【注释】
[1]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第3版），人民法院出版社2007年版，第532页。
[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第540页。
[3]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第596页。
[4]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第523页。
[5]王作富主编：《刑法分则实务研究》（第3版·中），中国方正出版社2007年版，第1071页。
[6]曲新久：《刑法学》（第2版），中国政法大学出版社2009年版，第420页。
[7]同上注，第430页。
[8]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第132页。
[9][日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第3版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第263～264页。
[10]同前注[8]，西田典之书，第171页。
[11]卢映洁：《刑法分则新论》，台北新学林出版股份有限公司2008年版，第609页。
[12]甘添贵：《体系刑法各论·第2版·侵害个人非专属法益之犯罪》，台北2004年2月修订再版，第408～409页。
[13]甘添贵：《罪数理论之研究》。中国人民大学出版社2008年版，第74页。
[14]卢方主编：《刑事案例精选》，上海人民出版社2004年版，第239页。
[15]同前注[5]，王作富主编书，第1070页。
[16]同前注[9]，大谷实书，第166页。
[17]同前注[8]，西田典之书，第172页。
[18]本案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》第23辑，法律出版社2002年版，第28页以下。
[19]最高人民法院编：《刑事审判参考》第23辑，法律出版社2002年版。第31页。