浅谈共谋共同犯罪行为理论在海峡两岸的比较研究

  三、我国内地关于共谋共同犯罪行为的理论争议
    在我国内地，对于共谋共同犯罪行为也存在着肯定说与否定说之争论。肯定说主张，没有实施犯罪行为的行为人的共谋行为也应当属于实行行为，因此，共谋实行行为与具体的实行行为形成的行为共同体即是共同实行行为。理由在于:在共谋共同犯罪中，多个行为人形成意思共同体，未实行具体犯罪行为的共谋人会对其他行为人的意志施加影响，而且共谋行为与具体实行行为也成立一个行为共同体，该共谋人利用了其他行为人的实行行为，从一定程度上可以认为这一行为是由其间接实施的同时，亦有观点表明，所谓共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者二者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪还有观点从犯罪形态加以考察，认为共同犯罪行为有预备行为和实行行为之分，共谋毫无疑问应当属于预备行为之一种，其不仅仅是单纯的犯意表示，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件，那种认为仅参与共谋者与实行行为者之间缺乏共同犯罪行为的观点，忽视了犯罪的预备行为与实行行为的同质性，也忽视了仅参与共谋者与实行行为者行为之间的协同性、关联性。所以，不能把犯罪的预备同犯罪的实行之间的密切联系割裂开来，也不能因为共谋者没有参与实施实行行为而否认其共谋之预备行为在实现共同犯罪中所起的重要作用。否定说则主张，由于共谋而未实行，缺乏共同犯罪行为，因而欠缺共同犯罪所需之客观要件，这与台湾地区《刑法》理论中共谋共同正犯否定论的观点是如出一辙的。其中，最显著的观点是对把共谋视为犯罪预备之观点进行了批驳，认为如果认定共谋属于预备，那么根据犯罪预备属于犯罪停止形态的观点，一旦停止便应当静止下来，不能再发生转化，而共谋往往并未因各种主客观条件而停止下来，这明显有悖于犯罪预备之原理。即使将共谋认定为犯罪预备，那么犯罪预备所解决的也只是行为人的刑事责任，而无法解决行为本身的性质问题。如果共谋属于预备，那么，这就意味着必须根据《刑法》第22条的规定比照即遂犯从轻、减轻或者免除处罚，这缺乏对共谋者共谋内容的考量。当然，此观点批驳共谋属于犯罪预备的三项理由有一定见地，但是否因之而可以完全否定共谋共同犯罪行为的成立还是有待商榷的。鉴于在共谋共同犯罪行为问题上肯定说与否定说的争论，有学者采取了折中的观点，即主张对共谋是否应认定为共同犯罪行为不一概而论，而应当区分不同的情况具体分析，如“共谋共同实行行为可以包括两种情况，一是共谋共同实行者均参与实施实行行为;二是共谋共同实行者中有人因故没有在犯罪现场，或者虽然在犯罪现场，但由他人实施实行行为。对于后者而言，没有参与实行行为的，并不当然都成立共同正犯的行为，关键在于对‘共同谋议’的实体内容是否明确，对于主谋者按其分担，即使其没有直接去实施实行行为，也应当视为共同正犯的行为，如果共谋者中只提供帮助行为，或者只是单纯引起他人实施犯罪的犯意的教唆的，则不成立共同正犯，因为共谋共同正犯，应限于共谋共同实施实行行为的共谋者”。可以说，上述观点对于我们深人理解和把握共谋共同犯罪行为是有启示意义的。笔者较为赞同折中论的观点。
    四、结论
    综上所述，通过对我国内地和台湾地区诸多理论观点纷争的比较，不妨得出这样的结论:在台湾地区，虽然刑事立法上认可了共谋共同犯罪行为，但对此还欠缺理论上的圆满解释，尤其是不能就共谋共同犯罪行为中不同的特殊清形而加以区别论定，有所不妥。而我国内地对待共谋共同犯罪行为的问题可谓观点纷纭，其揭示共谋共同犯罪行为之复杂性，兼顾各种可能的情形固然可取，但理论上的周延有待刑事立法的正式认可，通观我国大陆现行刑法典有关共同犯罪之规定，似乎在认可共谋共同犯罪行为方面，尚未有明确的定论。所以，笔者认为，理解共谋共同犯罪行为的性质时，切忌片面和狭隘，应当深人了解其在共同犯罪中的复杂性，正确区分共谋共同实行、参与共谋而未参与实行以及单纯共谋而未有实行3种情形。就第一种情形而言，毫无疑问应构成共同犯罪;就第二种情形而言，应视其对他人实施实行行为之促进作用和对共同犯罪结果之发生作用大小而定;就第三种情形而言，当然不能构成共同犯罪。