行为理论之反思与选择——关于以大陆法系“阶层”的犯罪论体系为视角

　　2．作为结合要素的机能　　在犯罪论体系中，行为将构成要件符合性、违法性、有责性三者结合起来，而这三者也是综合在一起对行为进行过滤，判断它是不是犯罪。只有当一行为是符合构成要件的行为、违法行为、有责行为，才能被称为犯罪行为。
　　3．作为界限要素的机能　　犯罪的各种样态以及罪名的具体区分都是由行为决定的。一个问题是否可列入刑法的考察范围，首先取决于它是否是刑法上的“行为”。
　　(三)行为理论之于犯罪论体系的作用
　　1．行为概念是犯罪论体系的逻辑起点　　从客观主义的角度出发，行为是行为人与外部世界联系的最直观的表现，没有行为就没有犯罪，就不能予以刑事处罚；另外，当存在行为时，作为处罚的对象只能是行为。由此可见，行为贯穿犯罪的始终，是犯罪最本质的表现，也只有行为才可能对法益造成侵害，而刑法的目的就在于预防这些对法益造成侵害的行为。基于此，行为的概念应当是先在于犯罪论体系，并且贯穿于整个犯罪论体系，只有存在行为并且该行为能够列入刑法规范考量的范围，我们才能够说明刑法的正当性与合理性。
　　2．行为之于构成要件：从属还是独立　　在以行为为中心的一元犯罪论体系中，M．E．Mayer提出了“构成要件符合性——有责性——违法性”的体系，他将行为置于构成要件符合性中考察；与之不同的是Mezeger提出的“行为——不法——责任”的体系。有学者提出，对构成要件符合性的讨论能够自然过滤掉与刑法不相干的行为，也有学者认为，行为概念中的行为与构成要件中的行为是一致的。但是，如果我们说不属于行为的现象在犯罪构成要件的解释上会自然过滤掉，那只不过是把行为与否的问题放在犯罪构成要件的层次上去讨论，并不是行为的概念和问题因此就不存在了。笔者认为，出于考察的经济性，与其漫无目的地通过构成要件的解释来淘汰不属于刑法考量范围的行为，不如在构成要件之前先进行一次过滤，那么Mezeger的理论体系似乎是更为可取的。在Mayer的理论体系中，只有具有构成要件符合性的行为才能被称为刑法意义上的行为，而事实上，我们对反射行为、睡梦中的行为是根本不会去探讨其构成要件符合性的。
　　三、行为理论的再检讨
　　通过上文对行为在刑法学中的意义的阐述，我们可以明确，在犯罪理论体系中建立一个先行的行为概念是确有必要的。
　　从行为概念考察经济性的角度而言，无论是社会行为论、目的行为论还是人格行为论，在对行为进行考量的时候，都加入了“人”的因素，蕴含着价值判断，而笔者则认为，价值的判断是违法性与有责性要完成的任务，在行为理论中进行探讨，一则可能缩小了行为的概念，二则会造成重复判断，没有起到“快速过滤”的作用。
　　(一)从行为理论对犯罪论体系的影响出发
　　目的行为论对犯罪论体系的改变是巨大的，在其理论体系内将故意的要素之一“对犯罪事实的认识”作为主观的构成要件要素，而将“违法性意识及其可能性”作为责任要素。笔者认为这样的归类是不妥的。当对犯罪事实的认识发生错误的时候，行为实际上达到的结果与行为人的目的是不一致的，也就是说认识错误进而进行了错误选择的行为所造成的结果是不符合行为人的初衷的(即行为人本意希望达到的目的)，那么这一错误行为所造成的结果只能是过失的。比如说，行为人意欲杀死甲，结果由于事实认识错误杀死了乙，那么依据目的行为论的犯罪论体系，这时行为人成立杀死乙的过失和杀死甲的未遂，从罪责刑相适应的角度来说，这是不合理的。而如果采取因果行为论，由于行为只是行为人意志的外部体现，而意志的内容不在所问，那么行为人杀死乙的行为确实是由他的意志所支配的行为，是可以对他进行归责的。
　　由于行为是具有目的性的，所以在目的行为论者眼中，违法性是对作为行为人“作品”的行为的否定，那么违法性的实质就应当是“行为无价值”，即行为对规范的违反。笔者认为，如果认为违法性的实质是规范违反，无异于将违法与责任的概念混同。同时，一个违反规范的行为如果没有造成实际的损害却由于他的目的和实行行为是违反规范的，就有可能受到刑事处罚，这无疑是对刑法谦抑性的破坏。
　　(二)从行为的机能而言
　　行为是贯穿于整个犯罪论体系的基本要素，它能够区分具体的犯罪样态和罪名。从社会行为论出发，首先具有社会意义的行为不一定具有刑法意义，同样的，具有刑法意义的行为也可能不具有社会意义，那么当一个行为具有刑法意义而不具有社会意义的时候，从社会行为论出发它是不会列入刑法讨论的范围的，那么这里的行为就丧失了作为基本要素的机能。

　　(三)行为理论的选择
　　笔者认为，因果行为论是较为可取的行为理论。
　　1．由于因果行为论要求意思与身体动静的联系，就能够去除睡梦中的行为等不具有意思表示的身体动作，起到过滤的作用。
　　2．因果行为论的犯罪论体系是更为清晰的，它并不讨论意思的内容，只要意思与身体的外部动静具有联系就可视为刑法上的行为，这样在违法性的判断上就以单纯的法益侵害为标准，笔者认为这是可取的。因为刑法是对行为人的恶害，那么它就必须具有谦抑性，只要从客观的外部表现来看不具有法益侵害就不应当将该行为列人刑罚处置的范围，即使行为人的目的是不法的，只要他的行为没有造成任何法益侵害的结果或者不具有法益侵害的危险我们也应当对其免除刑罚。同时，因果行为论将意思的内容放置于责任的范围内进行讨论，就能遵守“违法是客观的，责任是主观的”这一判断方式。因果行为论由于行为的判断不具有具体的意思内容，就不会造成重复判断，是较为经济的考察方式。
　　有学者指出，因果行为论无法剔除反射行为与被迫行为，因为行为时行为人还是有意识的笔者认为，行为人在行为当时是无法控制自己的意志的，既然是无法控制也就是无法事先预料到的，那么意志与行为的发生就是同步的，既然是行为人无法控制的意志，又怎么能称其为行为人自己的意志呢?对因果行为论的另一个批驳无法解释不作为的问题，笔者认为，所谓的作为与不作为是从身体动静的角度而言，它与事实上行为人有无实施行为是两个不同的概念，无论是作为还是不作为，都是行为人意思选择的结果。既然行为是行为人主观意志导致外部世界发生的变化，那么行为人的作为或者不作为就只是他的意思与他意欲达到的结果之间的手段，只要在主观意志的作用下行为导致了外部世界的变化，那么作为与不作为就都应当视为在意思的作用下促使外部世界发生改变的行为。