关于德国刑法原因自由行为理论模式及其对中国的借鉴意义

　　笔者认为，该学说将原因行为理解为预备行为是比较合理的，但是该原因行为应限了故意，而不包括过失。凶为犯罪的预备阶段是行为人为着手实施犯罪而开始做的准备行为，行为人是有明确的犯罪预谋和意图的，所以这一阶段行为人的主观心态只能故意，而不可能是过失。即这一理论仅仅适用丁原因自由行为中的故意行为，而不包括过失行为。并德国有部分学者并不赞同”将实行行为的概念扩展为行为”的做法。他们认为，当立法者”在实施构成行为时”要求行为人的罪责能力时，就不能在小法行为构成的意义才能理解这一点，在预备阶段中还没有实现其中的一部分……这仅仅是种术语行的花招，存实质并没有对构成行为和罪责之问缺乏相符合性做出任何改变。
　　通过以上对德国原因自由行为理论的梳理与分析，不难发现理论困境就在责任主义所要求的实行行为与责任同时存在原则和罪刑法定主义所要求的构成要件的行为定型性原则之问的矛盾上述学说都没有从根水解决这‘理论中的矛盾。
　　三、德国刑法原因自由行为立法模式对中国的借鉴意义
　　德刑法典总则并没有原因臼}{行为的专门规定，只是在第20条和第21条设置厂精神病患者不负刑事责任和由于精神反常导敛限制责任能力而减轻其刑罚的规定。而在刑法分则中，则以专门的条文规定了醉酒等犯罪的刑事责任，理论上有学者称之为酩酊罪。-一一般认为该罪是典型的原因自由行为理论的立法，该种立法模式被称之为”分则型的立法模式”。
　　而德国之外其他的大陆法系国家，则普遍采用”总则式的立法模式”。如意大利、瑞士、日本等国家均采用总则式的立法模式，即在总则设置关于醉酒者仍具有完全刑事责任能力的立法规定，使其成为一般情况下刑事责任能力规定的例外。
　　我国刑法典对此只在第18条规定了醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，而没有考虑到其与其他刑法理论的衔接问题。
　　针对以上两种立法模式，我国刑法学者有的赞同总则式立法模式，主张将吸毒、服用麻醉品等行为作为导致精神障碍的原因行为，建议将第十八条第四款修改为：”行为人故意或过失地陷入限制责任能力状态或无责任能力状态，并在此状态下导致某一犯罪构成客观方面出现的，应当负刑事责任。”还有学者主张删去刑法第十八条第四款，设专条规定：”故意或者过失地使自己陷于限制刑事责任能力状态或无刑事责任能力状态，而实施危害行为的，应当负刑事责任，不得减轻或免除处罚。”另有学者主张借鉴德图刑法的立法经验采取分则式立法模式，如有学者建议在刑法分则中把原因自由行为规定为酩酊罪，置于危害公共安全罪’章中，具体内容是：”故意或过失自陷于无责任能力或限制责任能力状态，实施法律规定的危害行为，致人重伤、死亡或者数额较大的公私财产损失的，处3年以下有期徒刑或拘役：情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。”
　　笔者认为，单纯采用总则式立法模式或者是分则式立法模式都是不科学的，在刑法总则中将原因白南行为法定化具有积极意义，但是其适用范围有限。因为并非所有故意或者过失自陷于精神障碍状态而实施危害行为的情况都可以适用原因自由行为。正如有学者所言：”原因自由行为可罚，在于行为人于原因设定阶段有意要破坏法益，或至少可预见一定法益被破坏的可能性，所以才能住一定的法益遭受侵害时，把行为人的责任划归到原因设定时。如果行为人在先行行为时，既无犯罪的故意，也无犯罪的过失，即无主观侵害性，则不能以原因自由行为解释。
　　因此，原因自由行为的法理并不能完全掌握洒后及使用药物之后麻醉状态下所实施的违法行为。”也就是说，这种情况下，行为人虽然没有对危害结果发生的预见或预见可能性，但是有自陷于心神丧失状态的预见或预见可能性。由于行为人不具有对危害结果发生的罪过心理，即使行为人在精神障碍状态中实施危害行为造成危害结果，也不构成原因自由行为。但是，在这种情况卜又需要追究行为人的酩酊责任。对于这种情况，单靠刑法的总则性规定是无法解决的。
　　分则式的立法模式主张在刑法分则中创设一个独立的罪名一酩酊罪。在设立这一罪名时，笔者认为，应当沣意这一罪名并非是针对原因自由行为的立法，它所针对的对象应该仅仅是那些单靠总则性规定无法处理的特殊情况，从而起到兜底的作用。这些特殊情况包括行为人的行为不构成原因自由行为但需要追究其酩酊责任的情形，以及无法证明原因自由行为的行为人主观罪过的情形。
　　综上所述，笔者认为采用总则和分则相结合的立法模式较为合理，是符合罪刑法定和罪刑相适应原则的最仕选择方案。