辩护人伪造证据、妨害作证罪的三个问题——以李庄案为例
第三，就其中辩护人“妨害作证”行为所触犯的辩护人妨害作证罪而言，本罪（辩护人妨害作证罪）属于行为犯，而非结果犯。因为，“妨害作证”包括一系列行为，只要实施完毕即可达到既遂，而并非需要出现某种危害结果时才能达到既遂。
第四，在行为人（辩护人）同时实施了“伪造证据”和“妨害作证”两个行为因而触犯了“辩护人伪造证据、妨害作证罪”的场合，应当认为辩护人伪造证据、妨害作证罪同时兼备行为犯与结果犯的双重特征，其既遂判断标准内在地包含有两个，既可以以一定的危害结果出现为既遂标准，也可以以一定的行为实施完毕为既遂标准，只要符合其中一个既遂标准或者同时符合其中两个标准，那么本罪都可以成立犯罪既遂。“辩护人伪造证据、妨害作证罪”在符合其中一个既遂标准而被认定为犯罪既遂的场合，可以将另一个未达既遂标准的行为作为一个量刑情节加以适用。
一个具体犯罪同时兼备行为犯与结果犯的特征并非本罪独有特色，在许多选择性罪名主要是行为选择性犯罪的罪名中比较多地存在这种现象。如《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是可以同时兼备行为犯与结果犯双重特征的适例，其既遂判断标准内在地包含有两个，既可以以一定的危害结果出现为既遂标准（制造毒品部分），也可以以一定的行为实施完毕为既遂标准（走私、贩卖、运输毒品部分），只要符合其中一个既遂标准或者同时符合其中两个标准，那么本罪都可以成立犯罪既遂。
从以上分析可以看出，李庄案的辩护人主张辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯，并以此作为李庄无罪辩护的实体法理论依据，至少存在两点不足：第一，缺乏充分的刑法规范依据和刑法理论支撑；第二，不足以支持无罪辩护立场，论点与论据错位。
而李庄案的审判方认定辩护人伪造证据、妨害作证罪是行为犯，⒇虽然同样缺乏充分的刑法规范依据和刑法理论支撑，但是法院判决书关于行为犯与结果犯的特性不足以影响本案定罪的认定理由是十分中肯恰当的。正如二审判决所陈法理：其辩护人提出李庄未实际伪造出有形证据和妨害证人作证，未造成妨害司法机关正常诉讼活动的后果，不构成辩护人伪造证据、妨害作证罪等辩护意见未被采纳。(21)换句话说，即使辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯，但只是犯罪形态上的结果犯，犯罪结果（危害结果）仅仅是构成犯罪既遂形态意义上的要素，而非犯罪成立条件意义上的要素，因而不影响辩护人伪造证据、妨害作证罪（未遂或者中止）的定罪（但可以影响量刑）。正如盗窃罪之盗窃结果一样，针对数额较大的财物实施盗窃行为，即使因为意志以外或者意志以内的原因而没有出现实际获得财物的结果，但是不影响盗窃罪（未遂或者中止）的认定。陈忠林教授曾经指出：“李庄在法庭上一再说伪造证据是‘结果犯’，他没有向法庭提交一个烟头、一个纸片作为证据，因此指控他伪造证据罪不成立。这显然是对相关刑法理论的错误理解。故意杀人罪是典型的结果犯。某甲基于杀人的故意瞄准某乙的胸口射击，结果打偏了。法院不能为某乙没有流一滴血、皮没有一点伤，甚至头发都没掉一根，就认定某甲的故意杀人罪不成立。事实上，对于故意犯罪来说，犯罪结果是否出现，原则上只会影响犯罪是否既遂，不会影响犯罪的成立。”“李庄和他的辩护律师说，在李庄案发之前，他所在的律师事务所和他本人都给重庆法院发了电报、短信，表示他们要从龚刚模案撤出来，不再为龚刚模辩护。如果这种情况真的存在，李庄的行为在法律上就应当属于犯罪中止。”(22)应当说，陈忠林教授对结果犯理论、犯罪成立理论、犯罪完成形态与未完成形态理论等刑法理论本身的阐述是十分精当的；但对李庄案本身是否应当定罪处罚，还应主要考虑证据事实情况，因而应另当别论。值得提及的是，李庄案的辩护人对陈忠林教授提出了以下辩驳：“你这个问题涉及的是故意杀人犯罪的既遂和未遂问题，不是行为犯、结果犯之间的区分。而这个行为不是主观的中止，是意外的客观原因的未遂。这是两个概念，你偷换了法律概念，对一般网民和青年学生会引起误导。而‘辩护人伪证罪’不同，它不仅是结果犯，要求‘伪造的证据必须有物质载体’，而且行为人实施了‘出示、提供’行为，影响到了法庭审理，妨碍了司法，这个罪才能构成。这不是法律理解问题，而是《刑法》第306条第二款的明确规定。你是引用了彼结果犯的罪名，去说明此结果犯的具体犯罪构成。”(23)
相比较而言，应当说，李庄案的辩护律师所提出的这种反驳意见与行为犯和结果犯的基本原理《刑法》第306条立法规定的基本含义以及陈忠林教授表达的基本观点等均存在一定偏差，尚需要搭建对话的平台。
三、标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准的逻辑关系
同行为犯与结果犯相关的另外一个刑法理论问题，是标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准二者之间的关系问题，笔者认为，这种关系的理论逻辑梳理十分重要，而目前我国理论界对此问题的认识存在较大偏差。同时，这种认识偏差也反映在李庄案的辩护逻辑之中，成为李庄案中的一个重要的犯罪论问题。
我国有学者指出，传统刑法理论没有解决好标准的犯罪构成（或称为标本的犯罪构成与基本的犯罪构成，下同）与犯罪成立最低规格标准二者之间的逻辑自洽问题。该学者指出：传统犯罪构成理论认为，刑法学对犯罪构成的叙述，不管是总论对一般犯罪构成的阐述还是分论对具体犯罪构成的讨论，均是以完成形态为标本的；那么，如果说犯罪构成是以完成形态为标本的，那行为的未完成形态显然并不符合“标本的犯罪构成”，而标本的犯罪构成其意义就在于是对行为成立犯罪之最低度、最基本条件的概括——既然未完成形态在成罪之起码条件上都有缺损，那又如何能够成立犯罪呢？这是中国犯罪论体系构造中一个十分棘手的逻辑自洽问题。同时又进一步指出：在中国刑法语境下，由于犯罪构成只是对刑法条文的一种解说性理论，而分则条文中又均未规定修正的罪状，故并不能直接由分则罪状产生“修正的犯罪构成”的提法；国内许多著述之所以作如此分类，纯属学者们在观念中假设有这么一类与日本刑法相同的条文存在，而生搬硬套他国刑法理论的产物。事实上，我国刑法对犯罪的未完成形态，只是在总则中作了原则性规定，并没有明确规定可以适用于哪些个罪，如果一定要强调我国刑法理论中也存在“修正的犯罪构成”，那便只能是一个存在于刑法学总论中、没有明确的分则条文依据、没有明确具体犯罪可指涉的“犯罪构成”。在此意义上若强调“修正的犯罪构成”，纯属理论务虚而没有任何司法指导价值。尤其是中国学者至今在各种著述中都未能开列出一个符合中国国情的、有充分说服力的须处罚未完成形态的罪名清单，而且，尽管犯罪的未完成形态同犯罪构成之间存在体系方面的“脱节”问题，但对立法及司法实际上并无影响，应该说基本上是属于犯罪论之理论构造的务虚性问题。(24)这种论述应当说还是十分深刻的，但是笔者认为，这种论述可能也忽略了一些比较重要的因素，其提出的解决方案也需要进一步斟酌权衡。
笔者认为，中国传统犯罪构成论体系本身在解释论上存在的上述问题，可能仅仅是“技术上”（解释论技术）的问题，而不完全是“体系上”（解释论体系）存在的问题，标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准二者之间关系的混乱局面并非不可以在通说犯罪论体系内解决。事实上，标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准二者之间并不存在水火不容的矛盾，而是学理上缺乏逻辑梳理所致。因而，理论界需要研究的问题是：传统刑法解释论如何适应中国刑法立法规范并在“体系内”解决标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准二者之间的矛盾关系问题。为此，笔者提出以下拙见：
第一，中国传统犯罪构成，应当说是一种适应中国刑法立法规范（犯罪规范）的理论解释方法论。所有国别的犯罪论内容，无论是大陆法系国家的犯罪论、俄罗斯的犯罪论还是英美法系国家的犯罪论，都与该国刑法立法规范相关联并成为可以匹配其刑法立法规范的理论解释方法论。比如，刑法典对犯罪构成论体系的形成可能产生影响，刑法典通过法文化传统对人罪规范体系与出罪超规范体系进行系统化整合并形成一定的刑法规范体系，最终对犯罪构成论体系之特色化选择产生重要影响。德日犯罪论体系为何是递进式的三性论，笔者认为，这可以从德日刑法典和德日法文化传统中综合归纳出一些根据；同理，中国犯罪构成论体系为何是平面耦合式的四要件论，也可以从中国刑法典和法文化传统（前苏联法文化意识形态的亲近传统）中综合归纳出一些根据，也即是说不同国别的犯罪构成论体系总体上是与该国刑法立法相适应的刑法解释方法论。
第二，从逻辑上分析，中国传统犯罪构成理论所言之犯罪构成，在没有特别加以限制说明的情况下实质上意指“标准的犯罪构成”，而非修正的犯罪构成。这可能只是一个语言表达习惯的问题，标准的犯罪构成与修正的犯罪构成即使在中国传统犯罪构成理论中也是一种比较科学合理的类型划分，而不是一个真实的理论逻辑矛盾问题。
第三，中国语境下的犯罪成立最低规格标准是否存在？若存在，是什么？笔者认为，在规范逻辑和理论逻辑上，中国语境下的犯罪成立最低规格标准是存在的，但是中国语境下的犯罪成立最低规格标准不可能“一刀切地”认为是标准的犯罪构成，而应结合刑法总则和分则的具体规定来具体确定。中国刑法规范中的犯罪之犯罪成立最低规格标准大致可以分为以下两种情况：一是犯罪成立上的结果犯、阴谋犯，其犯罪成立最低规格标准可以认为就是标准的犯罪构成。如过失犯罪、部分故意犯罪即是适例（我国现行刑法未规定阴谋犯），它们要么就没有成立预备犯、未遂犯与中止犯的任何空间，要么它们本来就是预备犯被独立罪名化（犯罪预备行为本身被独立犯罪化或者被独立罪名化）。二是除犯罪成立上的结果犯、阴谋犯以外的其他所有犯罪（犯罪形态上的结果犯、行为犯、危险犯等）之犯罪成立最低规格标准只能是犯罪预备的犯罪构成（修正的犯罪构成），而不是标准的犯罪构成，甚至也不是犯罪未遂的犯罪构成。因为我国刑法总则明确规定了故意犯罪的未完成形态包括预备犯、未遂犯、中止犯等三种修正的犯罪形态，其中最低限度的成罪形态就是犯罪预备，而且更为重要的是，我国《刑法》总则并未对预备犯的犯罪构成有任何除外规定（更不用说犯罪未遂和犯罪中止的犯罪构成中也没有任何除外规定）。第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比较既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第23条关于犯罪未遂的规定、第24条关于犯罪中止的规定均表明了类似于犯罪预备的刑法立法政策：犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止都是“犯罪”（预备犯、未遂犯与中止犯），理应定罪，但可从宽处罚（可以或者应当免除处罚、减轻处罚或者从轻处罚）。虽然，我国司法实务上确实客观存在对于一些预备犯、中止犯甚至未遂犯没有定罪处罚的现象，虽然也有《刑法》第13条但书规定可以作为对一些预备阶段的预备或者中止行为、实行阶段的未遂或者中止行为等作无罪定性处理的“法规范依据”，但是应当说，这不是我国刑法规范所表达的“常态”处置方式，而只是司法处理上的合理做法，并不能否定对于犯罪预备行为等予以定罪处罚（尤其是定罪）的做法具有符合实在法规范的性质，也不能否认理论上将第二种情况“除犯罪成立上的结果犯、阴谋犯以外的其他所有犯罪（犯罪形态上的结果犯、行为犯、危险犯等）之犯罪成立最低规格标准只能是犯罪预备的犯罪构成（修正的犯罪构成）”的理论正确性与逻辑正确性。
第四，中国语境下的刑法立法与犯罪构成论体系之逻辑建构。综合上列论述来看，理论上还应当检讨的问题是我国的刑法立法政策（主要涉及对于犯罪预备行为、犯罪未遂行为与犯罪中止行为的刑法规制政策）和立法技术（主要涉及对于预备犯与未遂犯是采用总则性一般规范还是采用分则性特别规范的立法技术选择）。
从刑法立法政策和立法技术的立场观察，我国现行刑法对犯罪的规定存在犯罪扩张化、严密化的特征，尤其是《刑法》第13条对犯罪概念的规定，甚至被部分学者和司法实务人员尊奉为认定犯罪的第一层次标准（相应地将犯罪构成作为认定犯罪的第二层次标准），形成一种具有中国特色的“先定性”（实质是先定犯罪性质但可能并无具体罪名）、“再定名”（寻找具体的适当的罪名），无论在程序法上还是在刑法实体法上均有违罪刑法定原则的基本立场，此其一。另一个问题是，我国刑法对犯罪未完成形态均只有总则性的一般规定而在刑法分则中没有具体规定，给人一种十分深刻的法情感影响甚至思维定势就是：所谓存在犯罪未完成形态可能的故意犯罪，其犯罪未完成形态都应当依法定罪处罚。应当说，这样两个特点，使得我国现行刑法对犯罪的规定十分突出地存在犯罪扩张化、严密化的特征，也十分深刻地影响了我国刑法司法实践，有些场合甚至出现了比较严重的司法无序状态。
从刑法司法实务立场观察，为什么我国司法实践中又能够在某些情况下做到不处罚犯罪未完成形态？通过经验做法的观察总结，可以发现，刑法司法实务上往往在以下几种情况下不处罚犯罪未完成形态：一是适用《刑法》第13条但书的规定，司法者认为综合全案看“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；二是根据刑法谦抑主义或者宽严相济刑事政策精神，对部分犯罪未完成形态不予以定罪处理；三是由于证据事实与法情感等特殊因素的综合作用，而对部分犯罪未完成形态不予以定罪处理。这样三种情况，其实都具有较大的随意性、模糊性与偶然性，且在部分情况下会使人感到莫名其妙。
笔者认为，通过上述两种立场观察和分析，我国对于犯罪预备行为、犯罪未遂行为和犯罪中止行为的立法政策和立法技术均需要反思调整，相应地，我国的犯罪构成论体系也需要重新进行逻辑构建。笔者认为以下具体思路是适中可行的：
一是采取明确限缩犯罪成立最低规格的立法政策和立法技术。即在刑法立法上，不但继续保留规定犯罪成立上的结果犯并明确规定其犯罪成立最低规格标准就是标准的犯罪构成，而且将预备犯、未遂犯与中止犯仅有总则性一般规定的做法改变为“总则分则双重规范”的做法，即保留刑法总则对预备犯、未遂犯与中止犯的一般性规定，但同时规定成立犯罪的范围“以分则的明确规定为限”，切实改变现行刑法的“分则条文中又均未规定修正的罪状”之状况，实现预备犯、未遂犯与中止犯的分则明确规范化。这样，只有在刑法分则对具体犯罪之预备犯、未遂犯与中止犯有明确规定的场合，其犯罪成立最低规格标准才是修正的犯罪构成而不是标准的犯罪构成，如犯罪预备的犯罪构成（在刑法分则规定处罚其预备犯的场合）、未遂犯的犯罪构成（在刑法分则规定处罚其未遂犯但是不处罚其预备犯的场合）。那么，在刑法分则没有明确规定处罚其预备犯或者未遂犯的犯罪中，就不存在犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止遭受刑事追究的任何风险，也不存在无法准确确定犯罪成立最低规格标准的问题。
二是重新构建中国犯罪构成理论体系，在中国犯罪构成论体系内将标准的犯罪构成、修正的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准等犯罪论关系范畴进行周延的逻辑梳理，实现中国犯罪构成论体系的逻辑自洽。中国犯罪构成论体系的重新建构是一个系统复杂的理论问题，尽管中国学者目前还存在较大分歧，但是我们有理由相信中国学者的理论创新力并期待该问题尽快得到合理解决，这一点需要中国学界共同努力。逻辑上，在刑法分则对具体犯罪之预备犯、未遂犯与中止犯没有明确规定的场合，就应当认为该具体犯罪只有犯罪成立与否的问题而不存在预备犯、未遂犯或者中止犯的问题，在犯罪构成论体系上就只存在标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准之犯罪论关系范畴，即其犯罪成立最低规格标准就是相应的标准的犯罪构成，而不存在修正的犯罪构成问题。反之，在刑法分则对具体犯罪之预备犯、未遂犯与中止犯有明确规定的场合，在犯罪构成论体系上就全面存在标准的犯罪构成（既遂犯）、修正的犯罪构成（非既遂犯）与犯罪成立最低规格标准（预备犯或者未遂犯之修正的犯罪构成）等犯罪论关系范畴，即其犯罪成立最低规格标准就是相应的修正的犯罪构成而不是标准的犯罪构成，如犯罪预备的犯罪构成（在刑法分则规定处罚其预备犯的场合）、未遂犯的犯罪构成（在刑法分则规定处罚其未遂犯但是不处罚其预备犯的场合）。
就李庄案所涉辩护人伪造证据、妨害作证罪而言，由于本罪在现行刑法逻辑上存在预备犯、未遂犯及中止犯的空间，因而本罪在犯罪构成论体系上存在标准的犯罪构成、修正的犯罪构成（即预备犯的犯罪构成、未遂犯的犯罪构成即中止犯的犯罪构成）与犯罪成立最低规格标准的范畴体系，其犯罪成立最低规格标准应当是预备犯的犯罪构成。但是，司法实务中（刑事司法政策上）是否实际对辩护人伪造证据、妨害作证罪的预备犯进行定罪处理又是另外一个问题。
注释与参考文献
⑴《刑法》第306条规定的罪名全称是“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，这是一个选择性罪名，而李庄案的被控罪名仅为“辩护人伪造证据、妨害作证罪”。
⑵参见《李庄伪造证据、妨害作证案二审被判一年六个月》，载中国法院网：http：／／www．chinacourt．org／public／detail．php？id=394956，访问时间：2010年2月19日。
⑶《重庆市江北区人民法院刑事判决书》[（2009）江法刑初字第711号]认定：“关于被告人李庄及其辩护人提出辩护人伪造证据、妨害作证罪应以实际发生后果为构成要件的辩解、辩护意见。本院认为，从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯。”转引自《李庄被判辩护人伪造证据、妨害作证罪案》，载四川刑事律师与刑法专家网：http：／／www．cncdrc．com／Container．aspx？l=zh&c=ynxa&d=1002，访问时间：2010年2月20日。
⑷王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第100-101页。
⑸参见赵秉志主编：《妨害司法罪》，中国人民大学出版社1999年版，第77页。
⑹前引⑸，第74页。
⑺参见前引⑶《重庆市江北区人民法院刑事判决书》[（2009）江法刑初字第711号]。
⑻参见《重庆市第一中级人民法院刑事判决书》[（2010）渝一中法刑终字第13号]，载陈有西学术网：http：／／wq．zfwlxt．com／newlawyersite／BlogShow．aspx？itemTypeID=14763043-95bc-4824-9f02-9bf0010d25e7&itemID=be4ad355-b8c5-4163-9c50-9d29015825ae&user=10420，访问时间：2010年2月27日。
⑼事实上，李庄案的控辩审三方在本案证据采信与事实认定问题上均存在一定争议，辩方认为，证据采信违法或者证据采信存在疑问并进而认为本案事实认定存在问题。而本文基于学术研究“前提假定”之需要，并不探讨本案证据采信和事实认定方面是否存在疑问的问题，仅以人民法院所作出的证据采信和事实认定为前提基础而已。因此，本文并非针对李庄在全案法律真实层面上是否该定罪来发表观点，仅是假定人民法院证据采信和事实认定正确而对犯罪构成要件的行为要素作出一般性的学理论证而已，即本文并非论证人民法院证据采信和事实认定本身是否正确的问题。
⑽原文更多的表述是：“（第）306条第一款，有三种不同的行为对象，对辩护人、对被告、对证人。只有对证人，规定了言辞影响也有罪，对前两者，必须是对有形的证据的影响，如把证言笔录烧毁了才有罪。对被告的言辞影响根本不构成犯罪。”参见陈有西：《就南都报道复忠林教授》（第六），载陈有西博客：http：／／Chenyouxilawyer．fyfz．cn／art／591001．htm，访问时间：2010年3月21日。
⑾参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第296-299页。
⑿参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第214-220页。
⒀参见侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社1993年版，第77-78、126-127页。
⒁参见冯亚东：《罪与罚的探索之道》，中国检察出版社2005年版，第248-249页。
⒂刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第113页。
⒃关于结果犯之“结果”（犯罪结果或者危害结果），我国刑法理论通说将其界定为实际损害（实害结果）和现实危险状态（危险结果），认为实害结果是指犯罪行为对犯罪客体造成的现实侵害的事实，危险结果则是指犯罪行为对犯罪客体造成的现实具体危险的事实（通常仅限于具体危险犯）。但是，近年来刑法理论更加倾向于将结果界定为实害结果，认为“将危害结果未发生的危险状态理解为一种结果，在逻辑上难以成立”。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第270-276页。
⒄这里也有一些理论争议问题。第一，理论上是否承认“过失危险犯”的概念，就关涉“全部过失犯罪是否都是结果犯”、“危险状态是否是危害结果”等理论的判断。对前者的不同立场，将直接影响对后者的不同判断或者理论假设。我国有学者认为，危险状态犯只能是故意犯罪，过失行为不属于危险状态犯，这种判断具有代表性。（参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第119页。）第二，间接故意犯罪是否存在犯罪未遂等未完成形态？“既遂形态”称谓是否仅能局限于存在犯罪未完成形态可能的直接故意犯罪？有学者认为，间接故意和过失犯罪一样，都只有当犯罪构成要件结果发生后犯罪才能成立而不存在从阶段上进行划分的余地，因而也就无犯罪既遂与犯罪的未完成形态之说。（前引⒂，第88页。）第三，侵占罪等部分直接故意犯罪是否可以成立犯罪未完成形态？对此，世界各国的刑法规定和理论见解均存在差异，我国《刑法》第270条规定的侵占罪是否存在犯罪未遂的问题也各有不同看法。（参见刘志伟：《侵占犯罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2000年版，第130-131页。）
⒅前引⑸，第85-86页。
⒆魏 东：《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年版，第14-15页。
⒇前引⑶。
(21)参见前引⑵；《李庄律师二审被判一年六个月》，载四川刑事律师与刑法专家网：http：／／www．cncdrc.com／Container．aspx？1=zh&c=mscgal&d=978，访问时间：2010年2月19日。
(22)南方报业网：《重庆大学法学院长陈忠林：我所看到的李庄案》，载前引⑻陈有西学术网。
(23)前引⑽。
(24)参见冯亚东：《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》，载《法学研究》2009年第5期。
