论洗钱罪上游犯罪之再扩容

　 （二）观点之论证

　 1．再扩容否定论之局限

　 洗钱罪上游犯罪再扩容之否定论者立足于广义洗钱犯罪，认为现行法律框架下洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪紧密配合，相互补充，已形成较为完善的法律体系，无需再扩容。这一见解不再拘泥于单纯的洗钱罪，而是置于现行法律框架下进行的整体考虑，从严密法网层面而论当然具有相当的合理性。因为经立法者持续不断的改造，《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪已成为洗钱犯罪的兜底条款，其上游犯罪亦已变更为所有具有犯罪所得及其产生的收益的犯罪。

　 不过，否定论者过于突出和强调《刑法》第312条在反洗钱犯罪中的作用，忽视了狭义洗钱罪所具有的独特立法价值，似与其独立成罪的立法初衷不太吻合。即便洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收器罪具有法条竞合的关系．但也不能否认两罪之间在犯罪客体、犯罪对象、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面的确存在差异，并不能完全以后者替代前者。否则，《刑法》第191条所规定的洗钱罪也就失去了独立存在的意义。而且，《刑法》第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪只是第191条洗钱罪的兜底条款，其在惩治洗钱犯罪之体系中应该处于辅助的地位，而不能本末倒置。因为刑法中之所以要设立独立的洗钱罪，是为了惩治以金融手段实施的典型洗钱行为，重在维护正常的金融管理秩序。尽管该罪也侵害了司法机关的正常活动，但它只属次要客体。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则归属于刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪，重在维护司法机关的正常活动，至于是否危及金融管理秩序则非所问。如果把本应纳入狭义洗钱罪所调整的行为转而以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处，则与洗钱罪的立法初衷明显有所出入。仅基于对司法机关正常活动的侵犯而将这些行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，也并不能全面揭示该行为之性质。况且，尽管《刑法修正案（六）》提高了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑，但洗钱罪的法定刑与之相比要重得多。这体现了立法者对于侵害金融管理秩序的典型洗钱罪予以更严厉打击之立场，与立法上为之设置更为严格的入罪标准相契合。如果一概论以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，则与上述从严处罚侵害金融管理秩序的洗钱罪之立法主旨不相符。

　 因此，《刑法》第312条所具有的兜底作用尽管会对第191条洗钱罪上游犯罪的继续扩容有一定影响，但不应成为根本理由。洗钱罪上游犯罪是否需要再扩容，主要应取决于该罪自身的特质。而前文已述，从以往的立法扩容轨迹来看，主要影响性因素包括惩治犯罪的现实状况以及我国切实履行国际义务之需要。就此而论，若仍有此需求，再行扩容洗钱罪上游犯罪的范围也是合乎逻辑之举。断然否定再扩容，势必会落入立法僵化之窠臼，不符合立法的实际情况。

　 2．激进扩容说之欠缺

　 许多激进扩容论者是在《刑法修正案（六）》出台前提出自己的观点的。其中的诸多观点颇具合理性。在此背景下，诚如激进扩容论者所言，扩大上游犯罪的范围不仅是世界范围内刑事立法的发展趋势，是有关国际公约强制性条款所规定的义务，也是洗钱罪本质特征的反映、刑事司法实践活动的要求和社会生活方式发展变化的结果。[32]这也是笔者曾力主此说的缘由。不过，如果现在仍然固守该立场，则是对新近刑事立法修正的无视。

　 事实上，正是基于激进扩容论者的上述理由，《刑法修正案（六）》不仅将第191条洗钱罪的上游犯罪扩大到了法定七类犯罪，而且对第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行了系统的改造，使之成为第191条之兜底条款。而《刑法修正案（七）》则进一步将单位犯罪纳入掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体范围，从而架构了以洗钱罪为核心，并辅以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等补充罪名之立法格局。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并无上游犯罪之限制，只要明知是犯罪所得及其产生的收益并予以掩饰、隐瞒的，均可构成此罪。换言之，立法者实际上已经将洗钱犯罪的上游犯罪扩充至一切能产生犯罪所得及收益的犯罪。由此可见，激进扩容论者的基本观点已为立法者所采纳，只不过并非通过取消狭义洗钱罪上游犯罪的限制，而是通过彻底改造传统赃物犯罪之方式来实现。

　 而在《刑法修正案（六）》颁行后，仍有论者持激进扩容说，其理由亦大同小异。 例如，有论者认为，取消洗钱犯罪的上游犯罪限制，不仅有利于我国的刑事实践，有利于打击各种犯罪，威慑犯罪分子，而且也有利于国际刑事司法协助的开展，与欧美国家放弃限定上游犯罪的做法相契合，顺应了国际反洗钱立法之大势。[33]也有论者主张，我国应当在仔细研究的基础上，将洗钱罪上游犯罪的范围一次性扩张到位，这不仅符合我国的实际情况，而且也符合《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定。[34]

　 笔者认为，上述观点仅仅拘泥于狭义的洗钱罪，没有正视立法者新近的立法努力，忽略了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的兜底作用，而且也未能正确理解狭义洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的关系，其结论似显不合时宜。况且，以国际立法经验和趋势为理由也有误读之嫌。其实，美国之所以将洗钱罪上游犯罪的范围规定很宽泛，与其法律制度的一些结构性因素有关，并不是简单为了扩大洗钱罪的规制范围。正如有学者所言：“英美法系的国家之所以规定最为广泛的洗钱对象，一个很重要的原因就在于他们的立法思路是要以现代的洗钱罪取代传统的赃物罪，在刑事立法上形成洗钱罪‘一罪独大’的局面，以弥补传统赃物犯罪的不足。”[35]这与我国现今改造传统赃物犯罪之立法模式恰恰相反。虽然两种立法模式截然不同，但在功效上却殊途同归，难谓孰优孰劣，故而所谓借鉴也就无从谈起了。[36]而把取消对洗钱罪上游犯罪的限定作为国际反洗钱发展趋势之论断亦稍显武断。因为《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》均只要求各成员国尽量扩大洗钱罪的上游犯罪范围，并把公约规定的所有严重犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，尽管《欧洲反洗钱公约》以一切能产生犯罪所得及收益的犯罪列为上游犯罪，但这一立法精神却未能在此后制定的《欧盟反洗钱指令》中得到贯彻，该指令也只是将上游犯罪限定为严重犯罪。可见，虽然国际社会对于洗钱罪上游犯罪的范围应当突破《联合国禁毒公约》仅限于毒品犯罪的规定已形成广泛共识，但究竟应否取消对上游犯罪范围的限制，即便是在应对洗钱犯罪上最为激进的欧盟各成员国之间对此也存有分歧，又何谈已成反洗钱国际立法之趋势？况且，我国的广义洗钱犯罪的上游犯罪已扩展至一切能产生犯罪所得及收益的犯罪，即使认为《欧洲反洗钱公约》在此问题上代表的就是国际立法趋势，我国亦已完全适应。[37]

　 3．有限扩容说之变异—空白罪状说的倡导

　 虽经不断的立法修正，我国洗钱罪的立法架构已趋于完善，但这并不意味着立法上我们可以就此一劳永逸。基于惩治犯罪的现实状况以及我国切实履行国际条约义务的需要，尤其考虑到《刑法》第191条洗钱罪之独特立法价值，我们仍可适度地对其上游犯罪予以扩容，这也符合其一贯的立法修正逻辑。因此，笔者赞成“再扩容肯定论”。同时，基于《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪已形成的兜底作用，笔者认为再持“激进扩容说”可谓偏离了现行的立法框架，不再具有合理性。故此，笔者认同在广义洗钱犯罪架构下有限再扩容的基本立场，而这与以往仅仅着眼于狭义洗钱罪并为立法实践所否定的“有限扩容说”已有了质的差异，当为“有限再扩容说”。不过，笔者建议从罪状入手对狭义洗钱罪予以必要的改造，从而间接实现其适度再扩容之主张。对此，又可从以下两个方面加以论述。

　 一是有限再扩容说基本立场之坚持。首先，我国目前洗钱罪上游犯罪之范围仍显狭窄，不能完全满足现阶段严惩侵害金融管理秩序之典型洗钱犯罪及其上游犯罪的需要。据统计，我国每年通过地下钱庄流出境外的2000亿人民币中，走私收入约为700亿元，官员腐败收入约为300亿元，其余的1000亿元均是外资企业偷税形成的。[38]虽然对这1000亿的清洗行为也严重侵害了我国的金融管理秩序，对其却不能以洗钱罪定罪处罚，这是遵循罪刑法定原则的必然要求。洗钱罪上游犯罪事实上的“扩军”，无疑对立法上的“扩容”提出了迫切的要求。[39]而且，根据中国人民银行最近几年发布的中国反洗钱报告，在所破获的洗钱犯罪案件中，涉及法定七类上游犯罪的案件只占七成，另有约三成是其他类型的犯罪，其中尤以税收犯罪为多。[40]就此而论，至少将税收犯罪纳入狭义洗钱罪上游犯罪之范畴应是对司法实践之客观反映，与洗钱犯罪之实际发案率情况相适应。实际上，同样是出于呼应实践的需要，强调对侵害金融管理秩序的洗钱犯罪的重点打击，有人大代表还主张生产、销售伪劣商品犯罪亦应涵括其中。[41]

　 其次，适度对我国洗钱罪上游犯罪的范围再扩容，增加相关国际规约所列明的犯罪，也有更好地履行国际义务之立法修正逻辑可循。尽管从广义洗钱犯罪的角度讲，我国现行刑事立法在上游犯罪的范围上已经满足了联合国相关国际公约的要求，但正如FATF在其对中国的评估报告中所指出的，在《刑法》第191条和第312条之间明显地存在着重叠的内容，使两者的界限非常微妙，会导致在实践中很难把握。为了切实履行强行性国际义务，更好地开展国际合作，突出对严重侵害金融管理秩序的洗钱犯罪的重点打击，仍可以适度地对洗钱罪上游犯罪予以扩容。比如，在洗钱罪的上游犯罪中增加非国家工作人员贿赂犯罪，从而明确回应《联合国反腐败公约》的要求。

　 再次，只有对上游犯罪的范围适度扩大，才能协调、完善我国的反洗钱法律体系。我国《反洗钱法》第1条所确立的立法宗旨是“为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。在维护正常的金融管理秩序方面，其与《刑法》第191条洗钱罪的立法宗旨是一致的。这也就意味着《反洗钱法》所规定的“洗钱”也侧重于从维护金融管理秩序之意义上来理解。而《反洗钱法》在列举了法定的七类上游犯罪之后，还加了一个“等”字，这显然有别于《刑法修正案（六）》的相关规定，意在进一步扩大上游犯罪。而且，中国人民银行于2003年连续颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等行政规章，其中对于洗钱“上游违法行为”的规定均比刑法规定的上游犯罪的范围要宽泛得多。我国反洗钱法律体系的这种不协调，也对刑事立法进一步扩大上游犯罪之范围提出了客观的要求。易言之，只有在刑事立法上对上游犯罪的范围同步扩大，才能与《反洗钱法》等法律法规相对应和衔接，也才能充分协调我国的反洗钱法律体系。

　 此外，对上游犯罪适度再扩容，也不会导致洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪关系上的混乱。因为洗钱罪有其独立存在的意义，以突出典型、打击重点为立法旨趣，重在维护正常的金融管理秩序。其与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间具有特别法与普通法的法条竞合关系，两者在惩治洗钱犯罪之立法体系中各有侧重、相互配合。恰当适用法条竞合特别法优于普通法之原则，便能够使两者协调运作，且无关系紊乱之虞。

　 二是再扩容路径之修正—空白罪状说的提出。空白罪状，即不直接具体说明某一犯罪构成的特征，而是仅仅指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的一种罪刑式条文的类型化表述。空白罪状是成文法系国家中较普遍的立法现象。受刑法所调整的社会关系的广泛性、刑法立法容量的有限性以及法律、法规所调整领域的专业化、复杂性等因素所决定，空白罪状有着必然性的生成机理。[42]由于有限再扩容说亦未能摆脱频繁被动修法之弊端，同时也考虑到空白罪状的基本功能，笔者主张取消《刑法》第191条洗钱罪对于上游犯罪的列举式立法，引人空白罪状之模式，从而将洗钱罪的成罪前提表述为“违反反洗钱法的规定”。

　 首先，空白罪状说可以保持刑法的相对稳定，避免频繁地被动修法，弥补不断扩容的固有瑕疵。洗钱罪上游犯罪的范围需要根据惩治犯罪的现实状况不断予以完善，这是有限再扩容说的基本立场。不过，其中也蕴含着立法上被动滞后之瑕疵，严重损及刑法的权威性。我国以往洗钱罪上游犯罪之立法扩容历程已清晰地揭示了这一点。一次次的刑法修正不仅有损刑法的稳定性，也影响了立法机关的工作效率，不利于司法机关的实践操作。而空白罪状正具有维护刑法的权威性与稳定性的功能。在洗钱罪的罪状表述中引人空白罪状之模式，借助于“反洗钱法的规定”确定上游犯罪的范围，既可及时跟进社会的现实变化达成适度再扩容之效果，又不会损及刑法的权威性与稳定性，从而可有效避免非此即彼的两难窘境。

　 其次，空白罪状说可以严密洗钱行为的刑事法网，消除概念认识上的纠葛，强化对洗钱犯罪的综合控制。如前所述，我国《刑法》第191条与《反洗钱法》在洗钱罪上游犯罪的界定上略有不同，引人空白罪状之表述便可以弥合两者之间的差异。同时，两者均侧重于从维护正常金融管理秩序意义上来理解所谓“洗钱”，这与广义的洗钱有所区别。这种概念认识上的不统一容易引致司法机关和金融机构在洗钱性质判定上的争议。而空白罪状中的“反洗钱法”，并不只限于《反洗钱法》，而是以此为核心所构建的国家反洗钱法律体系。这就可以在一定程度上弥补洗钱罪上游犯罪法网不严密之缺陷，也消解了概念认识上的分歧，符合对洗钱犯罪综合治理的一体化需求，有利于统一整合反洗钱的法律资源来控制洗钱活动。[43]而《反洗钱法》的出台以及反洗钱法律体系的日趋完备，则为空白罪状的引人提供了立法的现实条件。

　 此外，空白罪状说既符合洗钱罪法定犯之属性，又可以避免立法条文的繁冗。空白罪状主要运用于法定犯，且多见于经济犯罪。因为经济犯罪中所涉及的市场规则往往首先是以非刑事法律规范的形式表现出来，由于这些法律规范会随着市场经济与经济政策的变化而修正，违反市场规则的客观行为也会随之发生改变，经济犯罪具体构成特征也就必然要进行相应的调整。因此，为了保持刑法的稳定性，防止刑法规范本身的频繁变动，各国的立法机关都在经济刑法中大量使用空白罪状。[44]而洗钱罪既属于法定犯，也是典型的经济犯罪，引入空白罪状自亦合乎逻辑。况且，刑法文本内容的简洁也是立法技术的基本要求，洗钱罪中空白罪状的引入还可有效避免立法条文的繁琐、冗长，使刑法条文更为简洁、精炼。
 

【注释】
[1]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第460页。
[2]参见蒋羽扬：《论洗钱罪的上游犯罪—以世界反洗钱法律规范为视角》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2006年第6期。
[3]参见李晴：《论洗钱罪的上游犯罪范围》，吉林大学2008届硕士学位论文，第7～9页。
[4]同前注[2]，蒋羽扬文。
[5]参见中国人民银行2008年8月发布的《2007年中国反洗钱报告》，第22页。
[6]金融行动工作组（Financial Action Task Force,简称为FATF）是国际上最具影响力、专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的政府间国际组织。
[7]参见王新：《竞合抑或全异：辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系》，《政治与法律》2009年第1期。
[8]参见阮方民：《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第271页。
[9]参见彭炜等：《论国际公约与我国洗钱罪的立法完善》，《武汉金融》2009年第10期。
[10]参见张兴奎：《＜刑法修正案（六）＞对洗钱罪的扩充》，中国刑事辩护专业律师网，2010年7月29日访问。
[11]参见黄太云：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006年版，第143页。
[12]参见马长生、辜志珍：《论刑法修正案（六）对洗钱罪的扩容》，《河北法学》2007年第9期。
[13]参见分组审议《刑法修正案（六）》草案，中国人大网，2010年7月28日访问。
[14]同前注[11]，黄太云书，第143页。
[15]自2003年以来，我国金融机构对“洗钱”的理解都是以所有犯罪为上游犯罪的，并不存在人们是否接受的问题。
[16]参见赵军：《论洗钱罪上游犯罪的相关问题》，《法学评论》2004年第4期。
[17]参见马春荣：《再论洗钱罪》，《河北法学》2003年第3期。
[18]参见莫洪宪主编：《加入＜联合国打击跨国有组织犯罪公约＞对中国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年版，第115页。
[19]参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第305页。
[20]参见李浩、张军、贾宇主编：《和谐社会的刑法现实问题》，中国人民公安大学出版社2007年版，第1576页。
[21]参见何帆：《刑法修正案中的经济犯罪疑难解析》，中国法制出版社2006年版，第314页。
[22]参见胡隽：《中国刑法与＜联合国反腐败公约＞的协调问题研究》，武汉大学2006届博士学位论文，第107页。
[23]参见马克昌：《完善我国关于洗钱罪的刑事立法—以＜联合国打击跨国有组织犯罪公约＞为依据》，载赵秉志主编：《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》，中国人民公安大学出版社2010年版，第731页。
[24]贾宇、舒洪水：《洗钱犯罪若干争议问题研究》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。
[25]参见黄京平、赵飞、伦朝平：《论我国刑法洗钱罪之犯罪构成对国际公约的立法回应》，载赵秉志主编：《刑法评论》第2卷，法律出版社2003年版，第201页。
[26]参见徐汉明、贾济东、赵慧：《中国反洗钱立法研究》，法律出版社2005年版，第245页。
[27]同前注[11]，黄太云书，第148页。
[28]该司法解释第3条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
[29]同前注[7]，王新文。
[30]参见张洪成：《从＜反洗钱法＞看我国洗钱罪立法的演进及完善》，《河北公安警察职业学院学报》2007年第1期。
[31]当然，如果认为洗钱罪可以由上游犯罪的本犯构成，而赃物犯罪不能由本犯构成，则两者之间在构成特征上就不能完全包容。不过，即便如此也可以认为两者之间存在交叉竞合的关系。
[32]同前注[16]，赵军文。
[33]参见朱静：《从洗钱犯罪的独立性再论我国洗钱犯罪的上游犯罪问题》，《中国商界》2010年第7期。
[34]参见彭炜等：《论国际公约与我国洗钱罪的立法完善》，《武汉金融》2009年第10期。
[35]赵秉志、杨诚主编：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第225页。
[36]参见王璐：《从洗钱罪和赃物罪的相互关系看洗钱罪上游犯罪范围》，《金融法苑》2008年第74辑。
[37]在此需要指出的是，俄罗斯等国的刑法典已将洗钱罪上游犯罪的范围泛化为所有的违法犯罪行为。但这一立法例是否会脱离司法实践，不适当增加司法的负担，笔者心存疑惑。至少在目前，这一立法例尚不能昭示国际反洗钱立法的发展方向。
[38]参见李军：《央行反洗钱雷霆出击》，《南方周末》2003年1月29日第14版。
[39]同前注[16]，赵军文。
[40]同前注[5]，第22页。
[41]参见《发言摘登：刑法修正案（六）草案》，中国人大网，2010年9月25日访问。
[42]参见王瑞君：《刑事违法性判断前提条件：空白罪状的现状与反思》，《政法论丛》2006年第4期。
[43]参见蔡桂生：《论洗钱罪上游犯罪的刑事立法界定》，《中山大学研究生学刊（社会科学版）》2007年第4期。
[44]参见唐稷尧：《论我国经济犯罪的立法模式选择—兼谈空白罪状内涵的解释与补充》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2006年第6期。