军事刑法何以特殊

三、军事利益实行特别保护

　　正义和功利这一对价值范畴在刑法领域具有极为重要的意义。刑法的正当性根据、刑法的目的与任务、刑法规范的内容以及适用等重大问题，都需要将正义与功利这两大精神范畴联系起来、结合起来，辩证统一地加以解决。但抽象地谈论正义与功利的统一性是相当困难的，在某种意义上甚至是不可能的。正因为如此，曲新久教授将正义与功利之间对立统一的哲学命题，具体化为两大基本原则：刑法目的保护主义和刑法规范平等主义。刑法目的保护主义原则意味着个人自由的平等保护，因为自由总是与平等联系在一起的，自由意味着平等，因此刑法保护主义原则要求国家平等地保护每一个人的自由。但是，刑法平等保护主义原则并不排斥刑法的特别保护。社会的重大利益和国家的根本制度，往往受到刑法的特别保护，尽管保护的范围和具体方式存在着一些争议。从理论上抽象地讲，刑法对于社会重大利益和国家根本制度加以特别保护，并不会存在正义与功利的冲突，因为社会重大利益和国家根本制度，是公共利益之所在，它有利于所有的人，并可以还原为个人利益。但是，实际上这只能是一种可以无限接近，而永远不可能完全实现的理想。因为刑法所保护的社会重大利益和国家根本制度体现的是社会制度的一种历史的、自然的结构性安排，不可能绝对公平，更不可能对所有的人都有利。(36)“刑法是国家意志的一种集中反映，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。”(37)这一点在军事刑法领域中表现尤其明显。
　　前述已及，整体主义观念意味着两点要求：首先，在个体与整体的关系上，要求个体服从整体；其次，在个体与个体之间的关系上，要求个体在整体的指导之下进行协同。以此为基础我们可以推导得出第三点结论：在个体权益与整体利益发生冲突的情况下，为了保证整体利益的最大化，整体有权力牺牲个体，而个体也有义务做出此种牺牲。在某些紧急情况下，这种牺牲甚至意味着生命法益的放弃。军事活动的最终目的是消灭敌人，保存自己。在整体主义观念的支配下，军队中的每一个成员作为个体都要服从整体的要求，随时准备以生命和热血去换取战争的胜利。而自战士入伍之日起，军队也无时无刻不向其灌输这种整体主义理念。如我军《内务条例》规定的军人入伍誓词即为：“服从中国共产党的领导，全心全意为人民服务，服从命令，严守纪律，英勇战斗，不怕牺牲，忠于职守，努力工作，苦练杀敌本领，坚决完成任务，在任何情况下，绝不背叛祖国，绝不叛离军队。”《国防法》第56条也规定：“现役军人必须忠于祖国，履行职责，英勇战斗，不怕牺牲，捍卫祖国的安全、荣誉和利益。”某种程度上，军事理论中战争、战役、战斗等不同层次交战行为概念的区分也意味着对这种功利主义价值观的默认。
　　当然这种功利主义价值观会随着人类对自身价值认识的不同而有所不同。二战以来，“军人乃着军装之公民（Staatsubuerger in Uniform）”口号的提出，(38)一定程度上削减了这种功利主义价值观的影响。但这一口号的提出并不意味着军人在任何情况下都享有与普通公民一样的权利。人是目的而不是手段平时对军人也许适用，战时则只能是一种梦幻泡影。勿庸讳言，这种功利主义的价值观即使在今天我们国家的人民军队中也不可能而且也不应该避免。只不过在宣传上我们会极力给这种牺牲精神涂抹上一层英雄主义色彩而已。
　　刑法对军事利益实行特别保护的原因在于战争的极端残酷性，军事活动中的整体主义观念迫使刑法作出了这样一种功利主义的选择。战争关乎的乃是一个群体的肉体的生存问题，是一种背靠着人类生存底线的对抗活动。依照克劳塞维茨绝对战争的概念，在军事上，只有胜利才是有意义的。在战争的问题上，任何国家都不可能指望双赢；而只能做单赢的准备，甚至在许多情况下干脆就是“零和”。战争的极端残酷性使得从事战争的任何一方对此都必须锱铢必较地盘算：如何才能让战士直面冲锋而毫不畏惧战争带来的死亡威胁？如何才能在正常的战争伤亡之外尽可能地避免非战斗减员。如何才能最大限度地夺取战争的最后胜利？最终的结果自然是功利主义占了上风，为了战争的最后胜利而采取一些功利主义的做法。如为了让军人在战场上勇往直前，可能会违背人类本性规定一些单纯军事犯罪或者采取重刑主义的做法甚或设立战时即时处决制度；为了在正常的战争伤亡之外减少非战斗减员，可能会严惩战时自伤行为、自动投降行为或者设立战时缓刑制度；为了夺取战争的最后胜利可能会暂时允许牺牲一部分人的法益，允许紧急避险或者军事冒险行为的实施等。尽管这一做法可能会加重一部分人刑事义务的负担，甚至个别情况下这一代价可能会是一部分人的生命、自由、财产和安全等重要法益的弃置。
　　依照罗尔斯的观点，社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且，（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。(39)为了整体的利益，可以牺牲军人个体的某些权益，在这种意义上我们说刑法对军事利益实行的是特别保护，存在着不平等，但因为现代社会军人身份并非如古代社会一样是一个永恒不变的不平等标记，(40)而是社会公众合意的结果——“身处自然状态之中的个人通过共同参与并制订彼此同意的社会契约，将部分权（利）力让渡给政府和国家，以避免泛滥的私人战争或寻求更美好的生活。”(41)但“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。”(42)“建立军队是理想的选择，人民需要进一步限制自己的权利，以必要的代价换取某个封闭社会结构自身的安全，并进而在这封闭社会结构中追寻公平与合作。”(43)根据我国《宪法》的规定，保卫祖国、抵抗侵略是每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役是每一个公民的光荣义务。亦即，公民同意为了保卫自由而对公民个人的自由加以限制，军人是那些为了保卫自由而被限制自由的人，义务兵役制是一种分担国家防务的公平办法，每个人都是可能的军人。这不但符合自由只有为了自由本身才可以加以限制的绝对道德律令，而且公民既可以依照法律服兵役成为军人，又可以依照法律退役成为普通公民，身处其中的公民可以自由流动。这样看来，军事刑法分配给军人的刑事义务又是平等的。
　　“军人是国家的公民，也是法治国家的组成人民之一。在人权享有的角度而言，军人实和一般公民一样，受到宪法基本人权的保障。所以军人应该是一位‘穿着军服的公民’。军人为了保卫国民的军事勤务所需，自应对其人权作必要之限制，但基本上这乃是对军人人权之局部限制，而非全面剥夺，已是自明之理矣。”(44)刑法的目的在于保护法益，军事刑法的目的在于保护军事利益，军事利益是一种重要的国家法益，但这并不意味着为了保护国家的军事利益可以不择手段。“刑法是国家意志的一种集中反映，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。然而假定只要功利不要公正，那么这种功利就蕴含着本身被最终否定的基因。要功利又要公正，这是国家的被迫选择。……功利优先，兼顾公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。……没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。”(45)具体说来，在军事利益的刑法保护问题上，任何功利主义的目的都必须以军事需要达到必需程度方为正当。借口保护军事利益而不顾军人权益保障的做法是不符合正义原则的，理当为我们所弃。

注释与参考文献
　　⑴参见谢望原著：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第247页以下。
　　⑵参见张山新主编：《军事法学》，军事科学出版社2001年版，第205页。
　　⑶单纯军事犯罪的概念来源于意大利《平时军事刑法典》第37条的规定：“如果某一行为在其全部或者部分构成要件上不被普通刑法规定为犯罪，由该行为构成的军事犯罪是单纯军事犯罪。“单纯军事犯罪”概念的理论基础是对两类不同性质的犯罪行为加以区分，即：“自在的恶”和“违规的恶”。前一种“恶”指的是违反人类基本道德准则和理性的犯罪行为，例如：杀人、抢劫、强奸，等等；后一种“恶”是违反法定规则的，但从人性或者道德观念的角度看则是不必特别非难的或者是可予理解的行为，例如：过失交通肇事、走私、逃税漏税，等等。前面列举的单纯军事犯罪也属于“违规的恶”的范畴。面临枪林弹雨、机毁船沉等各种可能直接导致生存毁灭的危险，出现恐惧和惊慌应当说是人类求生本性的自然流露，这在道德上是无可厚非的，但是，军人的义务和职责就是要面对这种危险，克制这种危险，承受这种危险，因此，军人在此危险面前表现出的怯懦或者躲避行为是被法律所禁止的。参见黄风译：《意大利军事刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，前言第3、4页。我国刑法中规定的单纯军事犯罪主要有：第376条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时拒绝逃避服役罪、第424条规定的战时临阵脱逃罪、第428条规定的违令作战消极罪、第434条规定的战时自伤罪，投降罪，等等。
　　⑷战时即决权的称谓多见于军事法学界，如田龙海、朱国平在其所撰的“战时军事司法的价值取向及其实现”一文中即有“严格限制军事指挥官的即决权”之类的表述，认为所谓军事指挥官的即决权，是指在执行作战任务过程中，军事指挥官对于严重违反军纪，直接危害战争利益，在采取充分必要措施后，仍不足以制止属员此种行为的，可以径行处决的权力。参见田龙海、朱国平：“战时军事司法的价值取向及其实现”，载《西安政治学院学报》2003年第1期。柯大平所写的“军队侦查权的指挥权属性及其正当性基础”一文中论及军队侦查权指挥权属性的特征时也提到“紧迫时刻的即决性特征”，指出指挥官在战时当军事利益遇有紧迫危险时，有权立即采取强制措施或立即处决或下令处决具有明显犯罪表现的人。参见柯大平：“军队侦查权的指挥权属性及其正当性基础”，载《西安政治学院学报》2006年第1期。
　　⑸参见中国人民解放军军事科学院编：《中国人民解放军军语》，军事科学出版社1997年版，第1页。
　　⑹参见张雄：“论军事行为的起源及其观念形态”，载《军事历史研究》1992年第1期。
　　⑺《荀子·王制篇》。
　　⑻同注⑹。
　　⑼同注⑹。
　　⑽[德]克劳塞维茨著：《战争论》，杨南芳等译校，陕西人民出版社2001年版，第165页。
　　⑾同注⑽。
　　⑿张万年主编：《当代世界军事与国防》，军事科学出版社1999年版，第338页。
　　⒀王登峰；“论军事刑法的价值”，西安政治学院2006年硕士学位论文，第29页。
　　⒁转引自《马克思恩格斯选集》（第三卷），人民出版社1972年版，第168页。
　　⒂《孙子兵法·军争篇》。
　　⒃同注⒀，第28页。
　　⒄参见曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第61—72页。
　　⒅同注⒄，第60页。
　　⒆陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第221—222页。
　　⒇曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第73页注131。
　　(21)谢望原著：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第438页。
　　(22)赵晞华：“论军事犯罪之刑事立法政策”，载台湾《军法专刊》2007年第2期。
　　(23)同注⒇，第69页。
　　(24)[英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第199页。
　　(25)需要注意的是，这并不是绝对的。市场经济的自发调节同时还具有盲目性的一面，宏观调控不及时就有可能产生经济危机。
　　(26)杨韧：“军事法的政治哲学论析与反思：基于政治自由主义的考量”，载《南京政治学院学报》2007年第3期。
　　(27)《孙中山全集》（第九卷），中华书局1986年版，第358页。
　　(28)这样的说法并不意味着军人不能把自己从事的战争职业内化为自己生活的一部分，从中找到幸福感。如著名作家魏巍在其传颂一时的名篇《谁是最可爱的人》中就讲到了志愿军战士以苦为乐的英雄事迹。但毕竟战争生活还是艰苦的，否则就不会有“以苦为乐”、“以苦为荣”的说法，这种幸福只能说是战士自己拟制的一种幸福。
　　(29)[前苏联]A·T·戈尔内主编：《军事法学》，何希泉等译校，解放军出版社1987年版，第53页。
　　(30)[英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第199页。
　　(31)需要注意的是，这并不是绝对的。市场经济的自发调节同时还具有盲目性的一面，宏观调控不及时就有可能产生经济危机。
　　(32)杨韧：“军事法的政治哲学论析与反思：基于政治自由主义的考量”，载《南京政治学院学报》2007年第3期。
　　(33)《孙中山全集》（第九卷），中华书局1986年版，第358页。
　　(34)这样的说法并不意味着军人不能把自己从事的战争职业内化为自己生活的一部分，从中找到幸福感。如著名作家魏巍在其传颂一时的名篇《谁是最可爱的人》中就讲到了志愿军战士以苦为乐的英雄事迹。但毕竟战争生活还是艰苦的，否则就不会有“以苦为乐”、“以苦为荣”的说法，这种幸福只能说是战士自己拟制的一种幸福。
　　(35)[前苏联]A·T·戈尔内主编：《军事法学》，何希泉等译校，解放军出版社1987年版，第53页。
　　(36)参见曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第101页以下。
　　(37)储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第9页。
　　(38)此口号系德国军事学家包狄辛将军（Wolf Graf von Baudissin，1907—1993）于1953年提出，现已成为德国公法学界对军人权利地位认知的通说。参见陈新民著：《军事宪法论》，台湾扬智出版社1994年版，第87页以下。
　　(39)参见[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第302页。
　　(40)如明朝的兵役制度，主要是实行军户制与募兵制。所谓军户，是指其户类归属军籍，并世代服军役的人户。明朝在搜集和整理元代遗留的户口版籍的基础上，确立了无论军、民、医、匠等诸色户口中，仍从原籍，不许妄行变乱的原则。参见陈学会主编：《中国军事法制史》，海潮出版社1999年版，第201页。
　　(41)杨韧：“军事法的政治哲学论析与反思：基于政治自由主义的考量”，载《南京政治学院学报》2007年第3期。
　　(42)[英]丹宁勋爵著：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页。
　　(43)同注(41)。
　　(44)陈新民著：《军事宪法论》，台湾扬智出版社1994年版，第167页。
　　(45)储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第9页。