犯罪研究：刑法之内与刑法之外

　 第三，他明确提出了刑罚个别化思想。他说：“反之，我们应当处理的问题是在各种类别的犯罪中，罪犯对社会的适应问题。换言之，我们的努力不应是评估罪犯所承受的损害程度，而应是确定遏制的方式，而且这种方式应当很适合于罪犯的特性。”[37]他还十分明确地表示：“我们已经尽力把所有的刑罚指向以下目标：社会效用。”[38]刑罚的社会效果问题是犯罪学三圣所共同关心的问题，这正是他们实证理论的出发点。他们在关心犯罪减少问题时，首先发现的就是古典刑法所唯一依赖的刑罚，原来并没有多大作用，于是从古典刑罚切入，开始了对古典刑法的系列批判。正是由于他们从刑罚的社会效果出发，才使得他们自己从古典刑法学走上了实证刑法学的道路。

　 不过，我们也清楚地看到，加罗法洛也像他同时代人一样，在追求犯罪一般概念上没有、也不可能取得成功。他说：“我们首先应问自己的问题是：能否划定一类在任何时期和任何地方都认为是犯罪的行为。而是否所有的现在或现代社会中的犯罪一直或到处被以犯罪看待……这样的问题已不言自明。”在这里，我们能够清楚地看到，他对法律上的犯罪概念的相对性、也就是价值性和论域性已经有了相当深刻的认识。所以，接下来他的结论就是：“因此，我们认为法律的分类绝不能排除社会学的调查研究。社会学家不能把解决犯罪行为界限的任务推给法律工作者……他必须自己去寻找犯罪的概念……总而言之，我们必须得出自然犯罪的概念。”即“必须放弃事实分析而进行情感分析。”[39]当然，到这里，加罗法洛的进步也就停止了，因为，他在犯罪概念的价值性上仅仅迈出了一小步就停了下来，他没有意识到，犯罪的情感分析仍然是价值范畴之内的分析，情感本身就具有价值性，情感反映实际上是价值方面的东西所引起的结果，情感的基础是价值。加罗法洛极力让我们接受他的怜悯和正直的情感具有人类普遍性意义的主张。实际上，引起这两种感情的基础，对于不同的人是不同的。不同的人的怜悯和正直感情的背后有着完全不一样的价值取向，不会有普遍的、所有的人都认同的东西。因此，加罗法洛企图寻找犯罪的一般概念的努力只能以失败而告终。

　 但是，他对于犯罪的法律论域和社会论域的认识是清晰的，他以一位刑法学家的身份，对犯罪社会论域的发现和强调以及他自己在这个领域的研究和所取得的成就，都显示了他强烈的社会责任感和活跃的学术思想。由于他的贡献，使得他在刑事法学史上具有无人可以取代的地位。E·雷·史蒂文森对加罗法洛的评价是：“作者对犯罪学提出了十分合情合理的看法，不带一丝一毫的虚伪情感。他对问题所持的观点，预示着现代和进步刑事科学的新阶段。”[40]也就是实行实证刑法制度的历史阶段。

　 3．菲利对实证刑法理论的贡献

　 菲利是犯罪社会学研究的最具有激情的“勇士”。他通过实证研究方法，利用犯罪人类学的资料和犯罪社会学的资料，对古典刑法制度进行了不断的批判。他对犯罪学的贡献是与他一生对古典刑法的批判、建立实证刑法紧紧联系在一起的。“菲利……对古典学派进行了不间断地抨击。”[41]在这个过程中，他以饱满的热情和独特而略带偏激的观点而令人瞩目。他对实证刑法的贡献是多方面的，其中有些贡献是基础性的。

　 在刑法制度上，菲利最重要的贡献是对刑罚作用的研究。他深刻地指出：“即使抛开统计资料不论，我们仍然能够使自己确信犯罪和刑罚属于两个摆脱范围的问题。但是，当统计资料又证明了历史的教训时，我们无疑可以说刑罚对犯罪的威慑作用非常小（我几乎说根本没有作用）。”[42]他的这种见解虽然未必十分精确，但是，这对当时大多数沉迷于刑罚作用的人来说，无疑起到了巨大的震撼作用，解除了人们对刑罚作用的迷信，开始了对刑罚实际效果的科学探索。

　 在古典刑法把“犯罪”与“刑罚”看作是相互依存的对合范畴的情况下，菲利从刑罚的实际作用切入，彻底颠覆了犯罪与刑罚二者之间的不变的对应关系，这确确实实是属于“原创性”的见解。正是这个见解奠定了他的刑罚替代措施的基础，同时也为刑法的教育刑的提出和确立创造了前提条件。对于作为实证刑法制度基础的教育刑，菲利也有明确的认识。他说：“我们可以得出一个历史的法则，在人类处于最野蛮的状态下流行只有惩罚规定而没有关于矫正罪犯规定的刑法典。人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。”[43]

　 菲利的刑罚思想与他的犯罪原因论有直接关系。菲利认为犯罪数量与一定的环境相关，减少犯罪的最有效办法不是刑罚，而是改变环境。在这种认识的基础上，他提出了著名的犯罪饱和原则。他指出，犯罪的饱和原则就是一直保持不变的是一定的环境与犯罪数量之间的比例。他说：“具有重大理论意义的犯罪饱和法则的第二个结论是，迄今为止一直被认为是救治犯罪疾患最好措施的刑罚实际效果比人们期望于它的要小。”因为刑罚的立法和适用都不是针对犯罪原因的，所以刑罚对犯罪的增加和减少没有关系。[44]菲利的这种观点来源于他的较为科学的“三元”犯罪原因论。他认为，要从犯罪人出发寻找犯罪原因，针对各种不同的犯罪原因，采取最有效的救治措施。他说：“这一新学派就是实证刑法学派，自基本目标是从罪犯本身及其生活中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。”[45]从这种理论从发，自然会得出刑罚个别化的结论。

　 刑罚是刑法制度的核心问题。刑法的问题要从刑罚来理解。德国著名刑法学家李斯特说；“刑法及其基本概念的本质特征必须从刑罚的概念和社会功能去理解。”[46]刑法是运用刑罚的法规。以刑罚为根据来研究刑法，才能够切中刑法问题的要害。李斯特深刻地揭示了刑法作为制度的实践本质。刑法理论首先是实践的。任何刑法理论都起源并落脚于（即产生并服务于）社会实践的需要。因而，刑罚作为刑法的核心问题应当成为刑法及其理论的根据和出发点。刑罚是刑法、刑法理论和社会实践的桥梁。菲利正是紧紧抓住了刑法问题的要害，深入地批判了古典刑罚制度，动摇了古典刑法的基础，为新刑法的创立开辟了道路。

　 在理论基础上，菲利最值得称道的就是对古典刑法学理论基础的自由意志的批判。自由意志概念是古典刑法学的理论基础。正是在对古典刑法的这个基础性问题进行批判的基础上，菲利提出了后来成为实证刑法理论基础的观点。菲利对自由意志概念的研究由来已久。还是在读大学期间，在他所撰写的学士学位论文中，菲利就发起了对古典刑法的理论支柱——自由意志的首次批判。他试图证明在现行刑法学中含糊不清的自由意志概念是一个虚构的概念，根据这一虚构概念建立的虚构的道义责任应当让位于社会责任或法律责任。论文答辩通过以后，他经常与每个人争辩他的观点，由此而获得了“自由意志菲利”的绰号。1878年，在菲利22岁时，他的学士学位论文出版了。[47]对自由意志的批判，彻底动摇了古典刑法的理论基础，从而为实证刑法的创建起到了奠基的作用。

　 然而，强烈的学术激情也导致菲利在某些问题上走向了极端。他在学科问题上的观点就因过激而出现偏差。菲利所主张的新学科，从所谓的犯罪人类学到犯罪社会学、刑法学等，都包括在他所主张的新学科里。[48]他这种偏激的观点，主要来自学科论战的需要。菲利在奋力推行他的新学科时，遭到了古典刑法学的顽强反抗，古典刑法学者否认犯罪学的独立学科地位。在这种情况下，菲利则否定刑法学的独立学科地位，主张把刑法学纳入到他的新学科中，从而模糊了犯罪学与刑法学的学科界限，进而导致了在犯罪学的生产和刑法学学派归属问题上的混乱。[49]显然，菲利用犯罪学来代替刑法学的主张会造成不同论域的混淆。

　 值得探讨的是，三位学者为什么能够取得如此巨大的成就？总结他们的经验，简单说来就是：以明确的理论目的，创造出了适应时代需要的新理论。

　 （五）理论创新的动力：明确的理论目的性

　 没有社会实践的需要，很难有理论上的创新。没有明确的理论目的，也很难发现社会实践的需要。

　 从主观方面看，三位学者所以能够在理论上创新，取得巨大的学术成就，在于他们能够始终以解决实际问题为出发点而使其理论研究具有明确的目的性。明确的理论目的性是他们理论创新的基本动力。在从事理论研究中，他们具有明确的理论目的性，而且，理论上的目的始终是针对实践问题的解决。

　 加罗法洛在为英文版的《犯罪学》所作的序言中专门论述了写作犯罪学的目的，他说：“本书首次出版于许多年以前……其目的是在研究犯罪现象的科学中引入这种实验方法，而这个科学应该寻求为消灭犯罪所能采用的最佳方法。犯罪学这种目的也同样应该是刑法的目的……本书的另一个目的是协调法律逻辑与社会利益的关系。”[50]菲利说：“这一新学派就是实证刑法学派，其目标是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。”[51]他还说：“我们并不是仅仅关心人类学和心理学理论的解释或一系列的犯罪统计资料，也并不仅仅关心建立抽象的法律理论来反对其它更抽象的理论。我们的任务是证明，有关社会对罪犯进行自卫的每一理论基础都必须是对罪犯的犯罪行为进行个人和社会两方面观察的结果。一句话，我们的任务是建立犯罪社会学。”[52]至于龙勃罗梭的理论目的也是显而易见，他研究犯罪人犯罪原因的直接目的就是为了减少犯罪。

　 在社会科学理论研究中，也包括法学研究，面对自然科学理论的所谓的“科学性”的巨大压力，学者往往更偏重理论的所谓的“科学性”、“真理性”问题，而把它们与理论的目的性对立起来，从而忽视了社会科学、法学理论的目的性问题。社会科学本来就是解决实际问题的，其目的性很明显。有学者在评论社会学家韦伯时指出：“他的出发点和立场是解决实际出现的问题，而不是单纯地捍卫某种信念，这便是科学所要求的基本态度。它允许从不同的角度利用不同的方法来解决科学的问题，不排斥任何有效的途径。……人的行动确实可以从其精神和意识方面来考虑，也可以从外在的行动方面来分析。如果一定要以其一否定其它，那么只会蒙蔽实在的本来联系，使人们局限于相当有限和极不完整的知识。”[53]韦伯对理论的目的性和科学性的观点具有启发性和示范性。法学的目的性更是显而易见。法学（部门法学）所研究的对象是以人的价值选择为基础而制造出来的规范、制度，其在根源上就体现着明确的目的。法学理论本身的目的性应当是与生俱来的。

　 当然，古典刑法学家也不是没有理论的目的性。只是他们理论的直接目的是“为了如何恰当地惩罚犯罪”，[54]而终极目的是维护刑事法治。古典刑法理论最为关心的是刑法的严格、准确实施问题。因而，准确适用刑罚、惩罚犯罪，就成了古典刑法理论的直接目的。所谓“准确”，就是定罪、量刑要完全符合刑法规定。这种直接目的决定了古典刑法理论往往把刑法规定及其在逻辑上所蕴含的结论和“技术性”问题看得高于一切，因为这些问题都与刑法是否得到正确实施紧密相连。正是这些对古典刑法学家来说是“形而上”的问题，把他们牢牢地束缚在“刑法之下”，而当社会现实需求发生变化了的时候，他们仍然固守已经不适应社会发展需要的东西不放，因此显得“教条”，变得被动。而龙勃罗梭、加罗法洛和菲利这三位刑事法学家则不同。面对社会上不可遏制的犯罪现象而古典刑法无能为力的情况，为了有效地减少社会上的犯罪，他们在刑法之外寻找解决问题的途径，开始了对古典刑法的批判。他们关注犯罪原因，关注刑罚的作用，关注刑法的社会效果，为此而扬弃旧的古典刑法，建立新的实证刑法。

　 四、结论：不同论域之间不可混淆

　 （一）法律论域和社会论域不可混淆

　 认识和研究某种事实的同时也就是在认识和研究该事实所在的论域。没有论域观念就不会有包括法学在内的精确的人文社会科学。论域完全可以理解为层次。“层次性原理，具有重要的方法论意义。……在科学认识中，首先碰到一个问题就是确定认识对象和考察范围。要做到这一点，必须明确事物的层次性。由于不同层次，必然有不同的特点和运动规律，因此，不能把不同层次的东西混在一起……所以认识和考察对象时，必须搞清事物在其层次序列中的位置，然后再考察它与上一层和下一层的关系。”[55]在人文社会科学中，论域不仅表现着事实，它甚至确定、决定着事实，论域本身就包含着事实。“事实”只能是确定论域中的事实，没有、也不可能存在超论域的事实。强调论域的意义主要在于强调它的确定而不可超越性。超越论域的事实对象，就不再是原来的事实对象了，事实对象的本质、属性等都会发生变化。

　 从人类社会生活角度看，法律是社会生活的一部分，法律植根于社会，服务于社会。为了认识法律的本质和规律，更好地制定和适用法律，就应当有对法律本身的法学研究，也应当有透过法律本身而对其进行的社会学研究。法律学（部门法学）承担对法律的注释性的研究任务，因而被称为注释法学；而社会学则把法律看作是社会现象的一部分，对其进行规律性探讨，所以被看作是社会科学。前者从法律关系上研究法律，而后者则从社会关系上研究法律。把法作为整个社会现象的一部分，在社会论域内来认识法，与把法从整个社会现象中独立出来，作为一个独立的、确定的法律论域来认识，具有原则性的区别。这是对法律的两个既有密切联系又有明显区别的不同论域的研究，二者不可混淆，否则就会造成理论上的混乱。

　 法与社会具有密切关系。法也是社会现象（事实）。但是，当把法作为独立的研究对象时，法和由法构成的法律制度与社会事实相比有自己的特殊性。作为理论研究的对象，法和法律制度有其不同于其它社会现象的特点。从社会认识论上看，法和法律制度属于社会建构，就像“人工自然”一样，是“人工制造”的客观存在，“是由社会加以制造的”，[56]与纯粹的客观的社会存在不同；法和法律制度是要在客观实际中适用的东西。这些特征决定了对法律的研究主要是为了法律的正确适用而进行注释性的研究，而不是着力探讨对象的本质和规律性。因此，对法和法律制度的认识，应当与认识纯粹的客观社会现象严格区别开来。对此，马科斯．韦伯在谈到研究法的制度和经济制度的关系时说：“倘若谈及‘法’、‘法的制度’、‘法的原则’，那么必须特别严格地注意法学和社会学观察方式上的区别。前者要探索的是什么东西作为法在思想方面是适用的。……赋予它以一种什么样的规范的意向。后者要探索的是：在一个共同体内，事实上因此而发生着什么样的事情，……两种不同的观察方式可能提出完全不同的问题，……因为两者处于不同的层次上：一种制度处于思想的应该适用的层次上，另一种制度则处于现实发生的事件的层次上。”[57]他强调，法学（注释）应该以法律的适用为出发点，研究法在逻辑上（当然也应当包括在法律的规定上是什么样的）应该是什么样的；而社会学要研究的是事实上发生了什么。[58]法作为适用的规范和社会事实处于不同层次上，一个是规范适用的层次，一个是现实事件的层次。“凯尔森一再强调必须将纯粹法学的研究方法与社会学的分析加以区别。在凯尔森看来，纯粹法学的实证是一种法律体系内的实证，而社会法学则必须借助于社会场景才能做到。”[59]法律作为规范与社会事实是两个不同论域中的性质不同的研究对象，这在法学研究中必须注意加以区别。

　 对犯罪的研究，有刑法之内的刑法学研究，也有刑法之外的社会学研究。这是两个完全不同的论域，它们中的理论和逻辑不可以通用、不可以相互替代。然而，由于各种原因，研究者往往忽视刑法作为法律规范的特殊性，而把刑法规范混同于社会事实，像普通社会科学那样来研究刑法规范，从而造成不同论域的混淆。

　 刑法学把本来属于社会学论域的“社会危害性”纳入到刑法学的犯罪概念中，结果出现了理论上的障碍。如果“社会危害性”是刑法犯罪概念的本质，那么，它就应当能够把刑法上的犯罪与任何其它的概念区别开来。可是，民事违法行为也有社会危害性。这样，“社会危害性”本身就无法成为刑法犯罪概念的本质了。为了把犯罪概念与民事违法区别开来，于是在社会危害性前加上“严重”一词。而在我国刑法中，有的具有“严重社会危害性”的行为却不构成犯罪。于是，“应当受到刑罚处罚”又是必须加上的另外一个限定词语。这样，我国刑法上的犯罪概念就必须有三个“特征”。那么，我国刑法上的犯罪概念的本质到底是什么？三个特征都是吗？不可能。因为，按照形式逻辑“本质属性就是决定事物之所以为该事物并区别于其它事物的属性”的说法，具体事物（具体的，非整个认识论的）概念的本质不可能是多元的，应当是一元的，即“特有”的。再从形式逻辑看，加在社会危害性前的“严重”一词，所起到的仅仅是“量”上的作用。而按照形式逻辑“定义是揭示概念内涵的逻辑方法，……用简短、明确的语句将概念所反映的对象的本质属性或特有属性揭示出来”的说法，定义虽然也要包括外延的内容，但是，它的主要任务还是揭示概念的内涵，即事物的本质属性或特有属性。如是，社会危害性前的、仅仅起量的作用的“严重”，就不能起到“定义概念要揭示本质”的作用。还从形式逻辑上看，以刑罚定义犯罪概念明显犯了循环定义的错误。这是形式逻辑的大忌。综上，我国学界定义刑法犯罪概念所表现出来的问题，就是由把本来属于社会论域的“社会危害性”看作是刑法论域的问题造成的。社会危害性属于社会论域的概念。[60]能够揭示刑法犯罪概念本质的应当是“法益危害性”，危害我国刑法法益的行为就是我国刑法上的犯罪。这里的“法益”就是指我国刑法所保护的利益或权益，自然是刑法中的利益或权益。刑法上的法益，属于刑法论域中的概念。法益危害性即揭示了我国刑法犯罪概念的本质，当然也是我国刑法所“特有”的。这样定义我国刑法的犯罪概念，就可以把我国刑法犯罪概念与其它国家刑法的犯罪概念区别开来，也可以把刑法法益与其它部门法，如民法、行政法等的法益区别开来，也就把犯罪与民事违法等行为区别开来。还例如，我国刑法学界和刑事立法都很重视给犯罪概念下定义。定义概念是为了揭示事物的本质。问题是，法学到底应当如何去揭示事物的本质？要不要与社会科学一样去揭示事物的本质？论域观念告诉人们：法学研究对象是法律规范，社会科学研究对象是社会事实；研究的目的、方法都有不同。法学研究的方法是注释法律规范，目的是以便司法人员正确执法；而社会科学是要认识社会事物的本质和规律，以便人们在实践中把握事物本质，除弊兴利。前者十分具体，后者不很具体。很多外国刑法典没有犯罪概念定义，很多外国学者所著的刑法教科书没有犯罪概念定义，即使讨论犯罪概念，也主要不是研究概念的内涵和外延，而主要是研究犯罪的构成要素。[61]这些现象应当对我们有所启发：如果说讨论对象概念就是研究对象是什么，那么，对犯罪概念应当如何讨论？在我看来，主要不是揭示本质，指出其法益危害性，而是揭示其法定的构成条件。我国刑法学界在探讨犯罪概念时，特别在探讨“量”的要素在我国犯罪概念中的作用时，往往把犯罪构成的“犯罪”混同于犯罪概念的“犯罪”。因为“量”的要素对犯罪构成具有意义，而对揭示犯罪概念本质则没有实质意义。

　 再如，当人们在罪刑擅断年代的恶梦结束以后，在把刑法和罪刑法定原则视为人类在刑事司法中追求公正、公平的最神圣的原则而加以推崇，把法律视为评价犯罪的唯一准则的情况下，以法律为标准为犯罪的法律概念下定义成为推行罪刑法定原则年代里最时尚、最符合时代要求的经典理论方法，犯罪概念被理解为“违反刑法的行为”，在犯罪概念中，法律意义被推崇到至高无上的地位，刑法成为犯罪存在或成立的前提。这样的结论在法律论域里看是正确的。可是，如果把这种认识作为社会科学的一般理论，并认为其具有普适性，那就变得荒谬了。而这种现象在刑法两个学派论战时的古典刑法学家的著述中可以看到一二。[62]

　 当然，也还有把本来属于刑法论域的问题看作是社会论域的问题的情况，即从社会论域看刑法论域的问题。[63]菲利对古典刑法学派的目的和方法的评价就是例证。他说：“这一学派曾经怀有而且现在还在抱着这样一种实际目的，那就是通过以高尚的人道主义观点反对中世纪刑罚的专断与严厉来减轻所有的刑罚，并废除一定数量的刑罚。这一学派过去曾经主张而且现在还在坚持这样一种自己的方法，那就是从基本的原则出发，把犯罪作为法律规定的一个抽象实体进行研究。”[64]古典刑法学派的目的决不仅仅是减轻刑罚，而是实现刑事法治。为达此目的，就要坚持从法律的原则出发，对犯罪进行法律研究。这种法律之内的犯罪研究是注释刑法学永远都无法放弃的最基本的方法。菲利站在犯罪社会学研究的角度来评价犯罪刑法学研究显然是不公道的，也是不正确的。他的这种以社会学的标准来评价刑法学问题的立场，来自他在与古典刑法学派论战时所坚持的犯罪学即犯罪社会学包括刑法学的观点。[65]他类似的评价还有，例如他说：“按照古典派的法律逻辑，对罪犯只能说明刑法的实施，其它任何东西都不能说明。”[66]所言很客观。但是，对犯罪和罪犯进行刑法学研究的目的就是刑法的实施，而对诸如犯罪和罪犯的法律之外的社会本质和规律的研究本来就不属于刑法学的研究内容。在这里，菲利还是把犯罪的社会学研究混同于了犯罪的刑法学研究。

　 论域的不同是由研究对象的不同所决定的，混淆了论域就等于混淆了研究对象。所以，不同论域之间是不可混淆的。明确论域是正确进行科学研究的前提和基础。犯罪作为法律论域的对象和作为社会论域的对象不是一个事物，而是两个性质不同的事物，[67]所以不能混淆。

　 （二）影响论域混淆的原因

　 法律论域与社会论域的混淆，主要受以下因素的影响：

　 第一，受人自身的社会角色的影响。法学家作为社会人角色，自然受到自身角色的制约和影响，自觉不自觉地会把社会学的立场和观点用在法律学研究上。人本身就是社会的人，生活在社会关系之中，这种社会人的角色会自觉不自觉地影响研究者，使他们很自然地站在社会论域的立场去看问题和分析问题，从而混淆了研究对象所在的具体领域。这是作为社会人角色的一种自然的影响。

　 第二，受社会科学研究的影响。对于社会科学来说，各学科或各领域所研究的对象，宏观上都属于社会现象，都具有社会属性，都可以从社会领域进行研究。站在社会论域看待法律、犯罪问题，这是社会科学理论发达的结果，也是人类认识社会活动的基本传统。相对于人类天然的社会关系，法律制度作为社会事实毕竟是“后天”的，人们生活在社会之中，重视对于社会现象的社会学理论研究是很自然的事 情。因而，研究人的人文社会科学理论主要是以不同的方式和角度来关注和研究社会，包括马克思主义理论在内的一切人文社会科学，总的说都是关于人、社会的理论。而且，一旦进入具体的领域研究具体的对象，如果要追寻根源，深化理论程度，就必然要深入到社会关系之中去探讨。

　 学科的产生带来的是研究对象即领域的明晰，表明研究领域的“划定”、论域的明确，是人类对对象认识系统化和深刻化的标志。现代社会科学学科的产生和成熟主要发生在19世纪中后期。此前的人文社会科学没有学科的事实，也没有学科的观念。因而那时的人文社会科学理论尽管所研究的问题在今天看来已经属于某具体学科的理论，但是，基本上都是站在社会论域来观察和分析各种社会问题，没有、也不可能具有学科那样的清晰的论域观念。这表明，领域观念需要认识达到一定的程度。当对研究对象认识程度还没有达到应有深度的时候，研究者还不能把所研究的具体对象从大的社会领域中清晰的分离出来以前，自然就以社会领域来研究所有的社会问题。尤其是在社会科学分科之前，社会论域几乎是人们观察问题的唯一论域。所以，从社会论域思考问题几乎成为理论研究的一种习惯、一种普遍的追求。作为一种惯性，法律的社会学研究方法也必然影响到对法律、对犯罪问题的法律学研究。

　 第三，受我国特有的学术习惯的影响。在我国，包括法学界在内的人文社会科学界，深受马克思主义理论影响。透过表面现象看本质，是尽人皆知的理论方法。尤其是学习中国法律的人，没有人不知道马克思的教导：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们自身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”[68]透过法律到社会中去寻找法律的本质和规律一直是马克思主义法学理论的基本方法。作为重要部门法律的刑法，也是根植于社会，它本身也是一种社会现象（事实）。当我们把刑法作为社会这个大系统中的一个有机部分去深入认识它的社会本质的时候，就要把刑法放到社会论域中进行考察，这时，刑法仅仅是社会的部分内容，而不是一个独立的论域。这是马克思教导我们认识资产阶级法律的根本方法，即必须深入到社会物质生活中去才能认识法的本质。这种学术习惯必然会影响到我国刑法学理论研究，越过刑法论域而到社会论域看问题。然而，这种社会学的研究不能代替对法的法律学研究，更不能代替对犯罪的刑法学研究。不注意这种区别就会出现问题。

　 以上是主观上的原因。客观地看，刑法作为规范，确实有其自己的特殊性，它不同于社会事实。一般地说，规范也是社会事实，但它是一种特殊的社会事实。作为科学研究对象，规范不同于一般社会事实，因此有“事实”与“规范”的区别。一般的社会事实多以“具象”的形式存在，而规范则以“抽象”的形式存在。规范来源于社会事实，又落脚于社会事实，处在社会事实中间。无论是为了认识规范的根源、来历，还是寻找它的方向、目的，都要到社会事实中去。这种规范与事实紧紧“纠缠”在一起而又分别以不同形式存在的情况，就决定了二者之间的易混淆性。因此，在规范研究中，充分认识规范的特殊性，以防止论域之间的混淆是特别重要的。
 

【注释】
[1]参见王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期。
[2]为了更明确地进行“规范”与“事实”的区别，本文把哲学社会科学习惯使用的“犯罪现象”称为“犯罪事实”。所以，本文的“犯罪事实”等同于“犯罪现象”。
[3]在我看来，刑法学就是注释的，或者说在学科名称使用上，首先要把“刑法学”这个名称赋予给注释刑法的学科。其它研究刑法的学科，可以用其它的名称加以明确和限制。本文所说的刑法学再没有特殊说明时都是指注释刑法学。
[4][南]Vukasin Pesic: 《 Kriminologija》 , Titograd 1981, Str28-29。
[5]参见[美]华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘峰译，三联书店出版社1997版，第19页。
[6]至少到1801年就有费尔巴哈所著的《现行德国普通刑法教科书》出版了。参见马克昌主编：《近代刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第80页。黑格尔曾在他1821年出版的《法哲学原理》著作中提到克莱因的《刑法原理》著作。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第101页。前苏联赫尔琴桑教授有《对18-19世纪刑法理论史的研究》的著作。参见[苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第17页。
[7]曾粤兴：《刑法学方法的一般原理》，人民出版社2005年版，第8页。
[8]参见黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第26页。
[9]参见王牧：《犯罪学与刑法学的科际界限》，载《中国法学》2004年第1期。
[10][美]威廉·巴雷特：《非理性的人—存在主义哲学研究》，杨照明等译，商务印书馆1995年版，第4页以下。
[11][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第6页。
[12]前引[8]，黄风书，第115页。
[13]参见[荷]W·A·邦格：《犯罪学导论》，吴宗宪译，中国人民公安大学出版社2009年版，第29页。
[14]参见王牧：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第76页。
[15]参见[意]龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第1页以下。
[16]实际就是社会学以自然科学为榜样所追求并能够做到的那种方法。
[17]这要比古典刑法学诞生时间还要早。作者这里所说的犯罪社会学并不具有今天所说的作为犯罪学分支学科意义，更不具有我们所定义的犯罪学已经产生的意义。把这里的“学”理解为“学说”更为贴切。
[18]前引[13]，第37页。
[19]前引[13]，第39页。
[20]前引[13]，第39页以下。
[21]参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第19页以下。
[22]作为独立犯罪学学科诞生标志的加罗法洛的《犯罪学》，实际上主要是从社会学的角度或称社会论域研究刑事法律制度问题的著作，与我们今天所定义的犯罪学概念相差很远。
[23]他的“自然犯罪”概念实际就是犯罪的社会概念。
[24]书中中文的“缺乏”，英文原文为“inadequacy”，意思为“不恰当”，翻译为“缺乏”不合适，参见前引[21]，第62-63页。
[25]前引[21]，第19页。
[26]前引[21]，第19页以下。
[27]参见王牧：《论犯罪学的产生》，载《人民检察》2005年第7期。
[28]参见王牧：《犯罪学一研究犯罪现象规律的社会学科》，载《光明日报》，2003年10月28日。
[29][法]乔治·比卡：《犯罪学的思考和展望》，王立宪等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第15页。
[30]参见王牧：《我国刑法立法的发展方向》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期。
[31][德]汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第60页以下。
[32]前引[29]，[法]乔治·比卡书，第2页。
[33]前引[13]，第61页。
[34]参见龙勃罗梭的《犯罪人论》、加罗法洛的《犯罪学》和菲利的《犯罪社会学》有关部分。他们的著作都对古典刑法的刑罚制度、还包括刑事诉讼制度等进行了尖锐的批判。
[35]前引[21]，作者为英文版所作的序言第三部分的注解，第11页。
[36]前引[21]，第240页注解2。
[37]前引[21]，第266页。
[38]前引[21]，第353页。
[39]前引[21]，第21页。
[40]前引[21]，第4页。
[41]前引[13]，第61页。
[42][意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第62页。
[43][意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第125-126页。
[44]前引[43]，第60页。
[45]前引[43]，第1页。
[46]前引[11]，第1页注解[3]。
[47]前引[42]，第3页。
[48]参见菲利：《犯罪社会学》和《实证派犯罪学》有关部分。
[49]前引[9]。
[50]前引[21]，第6页。
[51]前引[43]，第1页。
[52]前引[43]，第2页。
[53]韩水法：《韦伯社会科学方法论概论》（汉译本序），参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法等译，中央编译出版社1999年版，第24页。
[54]前引[42]，第19页。
[55]高建德主编：《马克思主义哲学方法论》，中国政法大学出版社1992年版，第97页以下。
[56]冯平：《评价论》，东方出版社1995年版，第22页。
[57][德]马科斯·韦伯：《经济与社会》，林容远译，商务印书馆1998年版，第345页。
[58]前引[57]。
[59]胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第170页。
[60]前引[1]。
[61]前引[11]，第167页。
[62]前引[1]。
[63]前引[1]。
[64]前引[42]，第2页。
[65]前引[9]。
[66]前引[42]，第2页。
[67]前引[1]。
[68]《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社1966年版，第194页。