论一罪累计数量处罚制度的合理性
关键词: 一罪累计数量处罚；量的积累；惊恐强化
内容提要: 一罪累计数量处罚制度，是指对数个侵害行为的危害结果、侵害对象、行为规模等反映数行为客观危害程度的数值累加，从而对数行为社会危害进行整体评判并予以刑事处罚的一种制度。一罪累计数量处罚制度的存在有其价值判断依据—数个行为涉及的数量经过量的积累以及惊恐强化，导致数个违法行为的价值判断不同于单一违法行为，而与犯罪一致；数个罪轻情形的价值判断不同于一个罪轻情形，而与罪重情形一致。较之连续犯、同种数罪并罚等制度，一罪累计数量处罚制度具有适用范围广、价值评判科学、可操作性强等优势。
对数次实施同一罪名的行为应如何处罚，我国刑法学界存在同种数罪并罚和同种数罪不并罚的理论分歧[1]。{1}{2}尽管我国刑法总则对此问题未有涉及，但由刑法分则数个条文的规定却可以抽象出一项重要制度：一罪累计数量处罚制度。我国《刑法》第347条第7款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”第153条第3款、第201条第3款、383条第2款也有类似规定[2]。{3}{4}“作为一项刑事处罚制度，它事关轻罪重罪区别、一罪数罪划分、罪与非罪界定等实质问题。”{3}但我国刑法学界对此关注不多，因而有必要进行讨论。
一、一罪累计数量处罚制度及其基本理论问题
一罪累计数量处罚制度是针对行为人多次实施触犯同一罪名的行为，并且该罪名以数量方式标示行为危害程度的社会危害评判而设置的一种制度。在我国刑法中，以数量标示行为危害大小主要体现在两个方面：一是构罪数量标准，即一定行为构成犯罪必须达到特定的数量标准，如盗窃罪中的数额较大；二是数量加重犯，即一定行为符合基本犯罪构成要件外，行为涉及的数量达到特定数量标准而适用更重的法定刑，如盗窃罪中的数额巨大、数额特别巨大[3]。我国现行刑法以一定数量标示社会危害大小的刑法条文为数不少。有学者统计，我国刑法中对构成犯罪有一定数额、数量要求的罪名约有70个，与数额或者数量有关的犯罪规定有20多个[4]。{5}53{6}98-99{7}574。我国刑法中的数量范围涉及结果、对象、行为等，大多为结果数量。我国刑法中的结果数量包括犯罪所得数量和犯罪造成的损害数量。犯罪所得数量如贪污受贿犯罪的数量；犯罪造成的损害数量如故意毁坏财物罪中的数量。对象数量指犯罪对象数量的多寡，如毒品的数量、挪用公款的数量[5]、走私枪支的数量、被强奸妇女的数量、伪造货币的数量等等。当然，某些情况下的对象数量和结果数量是一致的，如盗伐林木中的林木数量，既是对象数量也是结果数量。行为数量包括行为发生的次数、行为的规模等。行为发生的次数如多次盗窃、多次抢劫的；行为的规模如销售伪劣产品的销售金额、传播淫秽物品中的人次和场次[6]，等等。
关于一罪累计数量处罚，我国部分学者将其局限于刑法及有关司法解释中有“累计”字样的明确规定之中[7]，{3}{4}有其缺陷。实际上，我国刑法及有关司法解释对累计计算规定的方式有两种：一种是明确的规定，另一种是隐含的规定。对累计计算的明确规定，是指刑法典或者有关司法解释明确使用了“累计”、“累计数额计算”、“累计计算”等字样的规定[8]。隐含的规定是指刑法或者有关解释虽然没有明确规定累计或者累计计算，但按照有关规定的含义，在办理具体案件适用该法律规定时应当对有关数量予以累计的情形。如《刑法》第140条规定的“销售金额5万元以上不满20万元的”，以及2001年5月15日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律问题的解释》第2条规定的“违规制造枪支50支以上的”、“违规销售枪支30支以上的”等等，适用这些有“以上”字样的规定，当然不仅限于一次行为涉及的数量，如果行为人有多次行为的，应当对多次行为涉及的数量进行累计，司法实践中也是这样操作的。另外，刑法或司法解释中有“多人”（如《刑法》第236条）、“3人以上的”（《刑法》第240条）“10人以上轻伤”（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条）等规定，也包含对有关数量的累计。“多人”或者“3人以上”、“l0人以上”，绝不能理解为一次行为被害人的数量，并且如《刑法》第236条规定的“强奸妇女、奸淫幼女多人的”也很难发生在一次侵害行为中，因而如有多次行为的，必然要对有关数量累计。由此可见，一罪累计数量处罚，已不是针对个别犯罪的一种特殊规则，而是具有相当的普适性，因而已成为一种制度。
我国刑法中的一罪累计数量处罚制度，是对数个侵害行为的危害结果、侵害对象、行为规模等反映数行为客观危害程度的数值累加从而对数行为社会危害进行整体评判并予以刑事处罚的一种制度。
一罪累计数量处罚制度，涉及如下刑法基本理论问题：第一，行为人数行为中的单一行为数量均未达到犯罪标准但数行为整体数量达到犯罪标准的情况下（如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元，行为人三次抢夺，每次抢夺财物600元），或者数行为中的部分行为数量达到犯罪标准、部分行为数量未达到犯罪标准的情况下（如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元，行为人三次抢夺，第一次抢夺财物600元，第二次抢夺财物1000元，第三次抢夺财物300元），将数行为一并予以刑事处罚，是否混淆了法律体系中的违法与犯罪关系，是否有违刑法谦抑原则[9]?{8}第二，行为人数行为中的单一行为数量均达到犯罪标准但均未达到适用更重法定刑的标准，而数行为整体数量达到适用更重法定刑的标准的情况下（如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元、数额巨大的标准为1万元，行为人三次抢夺，每次抢夺财物6000元），或者数行为中的部分行为数量达到适用更重法定刑的标准、部分行为数量未达到适用更重法定刑标准的情况下（如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元、数额巨大的标准为1万元，行为人三次抢夺，第一次抢夺财物2000元，第二次抢夺财物1万元，第三次抢夺财物3000元），将数行为数量一并评价适用更重刑罚，是否混淆了刑法中的轻罪与重罪关系，是否有悖于现有刑法理论中的连续犯、同种数罪处罚理论[10]？{3}基于此，有论者认为一罪累计数量处罚制度“年龄”尚轻，是没有学理根据的“四不像”，因而应当慎行。{3}后文对此加以讨论。
二、同等与区别：一罪累计数量处罚制度的价值
判断依据
刑事立法者在一国法律体系框架内，确定刑法的调整广度和深度，形成“刑法圈”，从而体现刑法“处罚范围的不完整性”和“部门法律的补充性”。“处罚范围的不完整性”的主要含义是指刑法作为法益保护的最后手段，只将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。{9}24“部门法律的补充性”的基本含义是指“只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。”{9}24-25刑法“处罚范围的不完整性”和“部门法律的补充性”必然要求刑事立法者对社会上曾经发生以及可能发生的形形色色的行为在价值判断的基础上进行“过滤”，将其中严重的行为纳人“刑法圈”。刑事立法者对社会上各种行为的过滤过程，无非就是通过价值评判上的“同等”与“区别”加以体现。
“司法活动中实现罪刑均衡，面临一个平等与区别的关系问题。平等是指法律面前人人平等，即在适用法律上要求对于不同的人予以平等无差别的待遇。……但是，法律面前人人平等并不是无差别的绝对的同等待遇。事实上，罪刑均衡本身也是建立在区别的基础上的，不考虑差别的绝对的同罪同罚，并不是罪刑均衡的全部内涵。为实现罪刑均衡，就要求在司法过程中，对各种情况作出细致的区分，使其各得其所。”{10}113因此，罪刑均衡必然包含“同等”与“区别”两项内容[11]。罪刑均衡中的“同等”就是指：刑法应当对同样的危害程度作出同样的评判并予以同样的刑事处罚。罪刑均衡中的“区别”是指：不同社会危害程度的行为应当作出不同的评判并给予严厉程度不同的刑罚。罪刑均衡中的“区别”实际上从另一方面体现同等—对不同危害程度的行为应当作出不同的社会危害评判并给予严厉程度不同的刑罚。孟德斯鸠比较了中国和俄罗斯抢劫过程中是否杀人的区别，在中国抢劫的人不常杀人而在俄罗斯抢劫的人在抢劫过程中经常杀人。原因在于中国对抢劫又杀人的处凌迟而对抢劫不杀人的不这样处罚；而在俄罗斯抢劫杀人和抢劫不杀人的处罚没有区别。因此，孟氏认为对危害不同的行为判处相同的刑罚是一个很大的错误。{11}92罪刑均衡不仅是刑事司法的指针，也是刑事立法的原则。{10}112一罪累计数量处罚之所以合理，就在于该制度在处理社会危害时体现了为实现罪刑均衡所包含的同等与区别。
数行为整体评价为犯罪的根据在于：数个违法行为的价值判断不同于单一违法行为，而与犯罪一致。数个罪轻情形按罪重情形处理的根据在于：数个罪轻情形的价值判断不同于一个罪轻情形，而与罪重情形一致。具体体现在以下方面：
（一）同等
行为人多次实施危害行为，其造成的整体危害可能发生由量变到质变的过程，因为：
1．刑法中的罪与非罪、罪轻与罪重充分体现了“质”与“量”。
刑法规范是刑事立法者根据社会实际情况，在进行价值判断的基础上设置的。刑法规范中的罪与非罪、罪轻与罪重，充分体现了社会实际中的“质”与“量”。首先，不少刑法规范本身就是客观现实中“质”的不同与“量”的差别的记载。如死亡与伤害、人身权利和财产利益、妇女与幼女、不特定多数人和具体的个别人、聚众与单独的自然人，等等。其次，立法者的价值判断结合了社会实践中“质”的不同与“量”的差别。如数额较大与数额巨大，轻伤与重伤，等等。法律作为立法者设立的一种行为规范，尽管反映了立法者的立法意愿，但法律规则的设立，必然建立在一定的客观基础之上，如英国Edward I时期，重大盗窃（grand larceny）和轻微盗窃( petty larceny）的区别是12便士，对这一规定的一种解释是：12便士是一个苦力8天的工资，而正常的人不吃饭可以存活8天，第九天就会饿死，因此，盗窃财物超过12便士意味着可能剥夺一个人的生命。{12}485再次，即便基于不同的价值取向会有不同的价值判断，立法者的价值判断也体现了其利益“质的不同”与“量的差别”。如我国古代刑法中的“重罪十条”，就是统治者根据危害其统治的严重程度加以确定的。因而，认为刑法中的违法犯罪关系不能简单照搬哲学中的质量互变理论，{3}是不具说服力的。
2．数行为客观危害的整体体现了量的积累。
数行为客观危害的整体，在行为所涉及的数量方面通过行为次数的增多而加大，是显而易见的，明显有别于单一行为。尽管将何种行为规定为违法行为、何种行为规定为犯罪、何种行为为轻度行为、何种行为为重度行为深深地打上了立法者的主观烙印，因而这种违法犯罪以及罪轻罪重的“度”的确立，不像客观世界中此事物与彼事物的区别那样具有不以人的意志为转移的客观特性；但既然立法者将一定程度的危害作为区分罪与非罪或者罪重与罪轻的标准，以一定的数值来标示违法犯罪以及罪轻罪重的“度”，这种“度”一经法律化，就具有价值辨别的特别功能。如美国现今各州在区分轻微盗窃( petty larceny）和重大盗窃( grand larceny）的数额标准大多在50到100美元不等，{13}370但各州的标准一旦确定，就具有区分重罪和轻罪的功能。在一罪累计数量处罚制度的适用过程中，如果数行为的结果数量或者反映行为规模的数量等达到构成犯罪或者重罪的标准，就说明其造成的危害结果或者侵害强度已经突破立法者确立的“容忍度”或者成立重罪的“临界点”，从而必需予以刑法规制或者按照重罪处罚。因而，“多次违法构成犯罪的刑事立法，从社会关系被反复侵害出发，反映了违法的量的积累到犯罪的质的变化过程”的观点，{14}结合刑事立法的特点，是站得住脚的。
除此之外，数行为整体客观危害引发的量的积累还体现在惊恐强化。
行为的客观危害体现为两种方式：一种是物质性损害，如财产的损失，生命健康的损害；一是是精神<非物质）损害，如名誉权的损害、安全感的消失、恐惧心理的加强等等，刑法中规定的侮辱罪，诽谤罪，损害商业信誉、商品声誉罪等就是对非物质性权利造成的损害[12]，对行为造成的客观危害可以从物质性损害和精神损害两个角度进行考察。
数个轻行为造成的客观危害的大小，有两种表现方式：其一是数次行为造成了较大的物质损害，如数次盗窃的财产数额达到数额较大、巨大或者特别巨大的标准；其二是多次危害不大的行为尽管没有造成严重的物质损害，但数个行为发生后，在人们头脑中反复刺激，以致引起人们较大的惊恐，这主要表现为较大的精神损害。刑法单纯将“多次”行为规定为构罪标准或者适用重刑的条件的依据主要在于后者。犯罪行为对人们引起的惊恐大小，也是决定行为社会危害大小的重要因素。边沁将犯罪分为第一层次之恶与第二层次之恶。他认为犯罪的惊恐性为犯罪的第二层次之恶，不同犯罪引起的惊恐，从不安到恐怖，可以分为很多层次。惊恐的程度随下列情况而变化：(1)第一层次之恶的程度；(2）犯罪的目的；(3)为罪犯提供犯罪机会的身份；(4)罪犯的动机；(5)抑制犯罪的难易程度；(6)隐瞒犯罪、逃避惩罚的难易程度；(7)罪犯的性格，可以看出他是否会重新犯罪；(8)被害人以及与之相同的条件，可能感受到也可能感受不到恐惧的压迫。{15}6犯罪行为对人们的侵害，不仅体现在特定法益遭受物质损害，也在于人们的安全感受到破坏，人们产生恐惧心理，从而使社会秩序遭到破坏。特定情况下，物质损害并不重要，如对于一千万富翁来说，被盗窃一千元，其遭受的物质损害可谓九牛一毛，但对其造成的惊恐却并非如此，其同样感受到盗窃行为对其财产安全的破坏。
多次行为中，尽管每次行为涉及的数量没有达到犯罪的程度或者没有达到罪重的程度，但这些行为的多次发生，使人们感到社会没有安全保障。多次行为导致的惊恐强化主要体现在以下几个方面：
第一，危害行为多次发生，使人们感觉得犯罪侵害无时不在、无处不存，以致一定程度上对自己既得利益能否持续得到保障缺乏信心。人们生活在社会里，必然要有一定的物质生活基础。如果危害行为频繁发生，使得人们对自己的物质生活基础能否继续归于自己支配掌握缺乏信心。
第二，危害行为多次发生，使人们对现有社会关系能否继续维系感到怀疑。人们都是生活在一定的社会关系之中。稳定的社会关系，不仅保障人们的物质生活需求能有稳定的来源，而且保障特定的身份等非物质需求得到保障。而多次发生的危害行为，使得人们对社会生活必需的物质来源以及非物质需求能否得到满足没有信心。
第三，危害行为多次发生，使人们感觉到现有社会规范对侵害行为无法制约。生活在社会中的人们，不仅希望自身的既有利益不遭受侵害，也希望社会规范能够规范他人的行为，不要对自己的既得利益进行侵害。而危害行为多次发生，使得人们对社会规范能否约束他人的行为不再信赖。
第四，危害行为多次发生，使人们感觉到现有国家强制机器不足以对抗行为人的侵害。在复杂的社会中，没有侵害行为是不现实的。但人们希望在侵害行为发生后，国家特定机构能采取一定措施对侵害行为进行制裁，以防止侵害行为继续发生。危害行为多次发生，使人们感觉到前次危害行为尚未得到惩治而后次侵害行为接踵而来，对国家强制机器能否对抗非法侵害信心不足，从而对保护自己合法权益的国家强制机构的保护能力产生怀疑。
危害行为的每一次发生，都使得人们对社会安全能否得到保障产生惊恐，而行为相继发生，则强化了人们的这种惊恐。尽管数次行为中每一行为在对人们导致的惊恐强度上不及犯罪行为或者罪重情形的犯罪行为对人们产生的惊恐，但前次危害行为导致的惊恐还未消失就又有新的侵害行为发生，使得惊恐不时强化而达到一定的程度。
惊恐的程度决定于每一惊恐的强度、行为发生的次数以及前后各次侵害行为发生的间隔时间。危害大的行为对人们产生的惊恐强度大；行为发生的次数很多，使得人们的惊恐不时强化；危害行为发生的间隔时间很短，使得人们感受到急迫的危险。因此对多次行为考察社会危害时就有必要考虑每一惊恐的强度、危害行为发生的次数以及危害行为发生的间隔时间等多种因素。我国有关的司法解释规定将某些累计计算的次数限定在一定的时间范围内，是有道理的[13]。
另外，行为人多次实施数个侵害行为，其人身危险性也随着行为的多次实施而增强，因为：首先，行为人一而再、再而三地实施侵害行为，反映了行为人对法规范的漠视。其次，其最初实施的侵害行为因为没有受到法律制裁，其逃避法律制裁的侥幸心理随着以后实施的侵害行为而逐步得到强化，其再实施侵害行为的可能性也增大。再次，随着侵害行为的多次实施，行为人在如何顺利实施侵害行为、防范司法机关查处等方面可能积累了一定的“经验”，增强行为人实施侵害行为、逃避司法追究的信心。
因而，不论在客观危害方面还是在人身危险性方面，数行为经由量的积累，而必须给予新的价值判断：即数个行为或者应当评价为犯罪（对单一行为未达到犯罪标准的情形而言），或者应当评价为罪重情形（对单一行为未达到罪重标准的情形而言）。
（二）区别
一罪累计数量处罚制度对数行为进行整体评判，也是整个法律体系作为行为规范调整社会关系的需要。所有违法行为在危害社会的程度上有轻重之别，但以“行为人”为维度来考察，危害行为还有数量上的多寡之分。当行为人仅有一个违法行为的时候，我们主要以其危害程度为依据对该行为施加适当的法律制裁。而当行为人有数行为时，我们不仅要考察每一单个行为的危害程度，还应当考虑该行为人和仅有单次行为的行为人的制裁区别问题。实际上，法律的调整范围是对所有违法行为的一种人为划分[14]。{16}214因此，在对待一个违法行为和数个违法行为以及一个罪轻情形和数个罪轻情形的时候，就必须考虑如何区别。贝卡利亚在谈到区别对待理论时指出：“无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作任何区分；道德情感就这样遭到破坏。” {17}65一罪累计数量处罚包含的区别主要体现在对以下两种情形的区别：一是多个违法行为与一个违法行为的区别；二是多个罪轻情形与一个罪轻情形的区别。对一个违法行为和数个违法行为或者一个罪轻情形和数个罪轻情形进行“区别”的正当性在于：
第一，是刑罚充分发挥预防作用的需要。边沁从功利主义角度出发论证了犯罪的危害和刑罚的对应从而发挥刑罚的预防作用。他提出了确定刑罚量的五个规则，这五个规则设定了具体的目标和实现这些目标的途径，其中的第三个规则的目标是：引导人们实施两个行为中危害轻的行为，实现这一目标的途径是：当行为人可以选择实施危害不同的两个犯罪时，（刑事立法和司法中）必须对危害大的犯罪施加更重的刑罚，以促使行为人选择实施社会危害小的犯罪。第四个规则的目标是当行为人已决意实施特定危害行为，应当引导其不实施超过其犯罪目的的危害，实现这一目标的途径是刑罚应当这样和犯罪相对应—行为人决意实施每步犯罪，都有一定的惩罚作为抑制其继续实施的阻力。{18}54因此，对数行为累计数量处罚，意味着同一行为多实施一次，就增加了制裁力量的严厉性，从而增加阻止行为人继续违法犯罪的可能性。
第二，是实现罪刑均衡的必然要求。罪刑均衡要求对不同社会危害的评判对象作出不同的刑法评价。法律规定对某一行为适用一定的刑罚，对与该行为有区别的其他行为就必须有不同的刑法评价并适用不同的刑罚，只有这样才可能让人们感觉到法律对不同行为以及同一类型的数行为和一行为有不同的惩罚，心理强制才可能发挥作用。罪刑阶梯构筑的核心问题就是从社会危害性角度如何识别不同行为的区别所在和相同行为的共同之处。识别了不同行为社会危害性的差异，才能以此为基础对不同行为配置不同刑罚。同理，识别了社会危害性相同的行为，才能为相同行为配置相同刑罚。但“区别”规则的适用，不光要区别危害轻重不同的单一行为，也要区别危害程度相似的一个行为和数个行为。套用贝卡利亚的前一论述：“无论谁一旦看到，对伪造一份重要文件的行为和数次伪造多份重要文件的行为适用同一刑罚，将不再对这些罪刑作任何区分；道德感情就这样遭到破坏。”{17}65
在整个法律体系中要对不同危害程度的行为进行“区别”，有两种实现途径：
其一是在调整违法行为的部门法上进行区分。从一国的法律体系来说，刑罚都是最后手段，是其他法律的保障，如果其他法律手段能够对违法行为予以合理处理，则最好不要动用刑罚手段。划分刑法和民法、行政法的调整范围的总政策是如果民事法律足以制裁某一违法行为，则刑事制裁无需动用。{19}33既然数个违法行为中的前一行为已无法由民法、行政法规制，就必然考虑运用刑事制裁手段来加以惩治。这就是对数个违法行为和一个违法行为进行“区别”的必然选择。
其二是在制裁的强度上。既然一个违法行为受到了非刑事法律制裁，对数个违法行为和一个违法行为进行“区别”，就必然运用刑事手段进行制裁。对一个罪轻情形的行为施加了一定的刑罚，对数个罪轻情形的行为就必然考虑刑罚强度的加大，以示“区别”。
因而，立法者将数个行为评价为犯罪（就数行为单独均不构成犯罪的情形而言）、将数个罪轻行为评价为罪重，是基于价值评判的“同等”和“区别”需要而设置的。
