论一罪累计数量处罚制度的合理性

来源:岁月联盟 作者:王飞跃 时间:2014-10-06

  三、制度比较:一罪累计数量处罚制度的优越性

  有学者认为,多次行为构成同种数罪或者连续犯的,可以通过较为成熟的数罪并罚原则或者罪数形态处断原则解决;将多次违法合并为一个犯罪处理,折射出重刑倾向,违背了刑法的谦抑原则,从而认为一罪累计数量处罚制度应当让位于同种数罪并罚和连续犯理论。{6}笔者认为,较之同种数罪并罚和连续犯理论,一罪累计数量处罚制度更应当推广,因为其具有更多的优越性:

  (一)适用范围广

  在按照法律规定应当追诉的触犯同一罪名的涉及数量的行为,均可以适用一罪累计数量处罚制度。而有些情形,无法适用连续犯或者同种数罪并罚理论解决。

  第一,对连续多次实施某一行为,如果每一行为均不构成犯罪,但如果对多次行为进行整体评价构成犯罪的,就无法适用连续犯或者同种数罪并罚理论。如甲在一个月内,先后20次盗窃其附近几个建筑工地的建筑材料,每次盗窃的材料价值在500元左右。对这一案件,可以适用一罪累计数量处罚制度,但不能适用连续犯。因为其每一行为都不构成犯罪,而按照我国刑法学界的通说,连续犯需以每一行为独立成罪为必要。{20}209针对连续犯的这一缺陷,有学者在判断行为是否具有连续性时主张:“多次行为就个别行为都不构成独立的犯罪行为,而累计数额,又构成犯罪的,以一个犯罪构成看待,无连续性问题。”{21}698这一主张的目的在于完善连续犯理论的缺陷,实际上正好证明了一罪累计数量处罚制度的必要性。同理,既然每一行为都没有单独成罪,自无法适用同种数罪并罚。

  第二,由于连续犯必需基于同一的或者概括的犯罪故意,“行为人虽然在时间间隔较近的情况下,实施了性质相同的数个犯罪行为,但主观上缺乏实施数罪的同一的或概括的犯罪故意,也不能成立连续犯”。{20}210主观上是否具有实施数罪的同一的或概括的犯罪故意,有时很难证明,也为连续犯理论的适用带来了障碍。而适用一罪累计数量处罚制度就不存在这一问题。

  第三,不论是连续犯理论还是同种数罪并罚理论的适用,都以能够清晰区分“每一行为”为前提。而有些犯罪中,如非法经营罪,生产、销售伪劣商品罪,倒卖车票、船票罪,等等,这些犯罪中的实行行为都具有持续性(同一行为持续很长时间)、前后交叉性(如前几批货物和后几批货物同时销售)等特点,但又由于一些客观原因而可能中断,因而无法准确区分到底有几次行为。对这些案件适用连续犯理论或者同种数罪并罚理论,无疑会增加案件办理难度。而一罪累计数量处罚,则无需面对这一难题。

  第四,我国刑法设置的一些犯罪,无法适用连续犯或者同种数罪并罚理论。倡导这两种理论,将导致这些规定形同虚设。如偷税罪,按照《刑法》第201条的规定,构成偷税罪的标准是“偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的……”,如果适用连续犯理论或者同种数罪并罚理论,则司法实践中将可能无法指控偷税犯罪,因为每次偷税都需要满足1万元以上且偷税数额占应纳税额的10%以上,行为人轻易就可以规避法律从而逃避刑事追究。

  第五,对多个独立成罪触犯同一罪名的行为,适用连续犯理论则仅成立一罪,适用同种数罪并罚则成立数罪,两种理论本来就存在冲突,况且,刑法学界对连续犯的存废存在很大分歧,德、日等国家都已废除连续犯的规定。[15]{21}692-693。另外,对同种数罪应否并罚也意见不一。因此,适用该两种理论势必增加对某些案件处理的分歧,而一罪累计数量处罚制度完全回避了这一冲突。

  (二)价值评判科学

  作为一种制度,不论是一罪累计数量处罚、连续犯还是同种数罪并罚,其在担负规范评价功能的同时,更担负着价值评判的功能。因为适用这些制度或者理论的最终目的,都在于对行为人的行为如何进行价值评判,以判断行为人的行为应否给予刑事处罚、给予什么样的刑事处罚,从而正确地定性、量刑。较之连续犯、同种数罪并罚理论,一罪累计数量处罚制度在价值评判方面更加科学。

  第一,价值评判模式合理。刑法中设置一罪累计数量处罚制度的一个重大意义,就是将行为类型的标示功能和价值评判功能进行区分—犯罪构成理论担负行为类型标示功能,一罪累计数量处罚制度担负价值评判功能。即:该行为属于刑法中什么类型的行为,如某一行为是盗窃、抢夺还是诈骗,由犯罪构成理论来担负,换言之,犯罪构成仅标示行为人的行为属于刑法中哪一类型的行为;而价值评判功能则由一罪累计数量制度来担负,某一行为是否到达应予以刑事处罚的程度、给予何种刑事制裁合适,根据累计数量的结果来判断。这样的评判模式,明确了规范评判和价值评判的途径,更具有逻辑性。而不论是连续犯理论还是同种数罪并罚理论,都不能承载价值评判的功能:连续犯理论仅能对数行为按一罪处断进行规范指导,至于按一罪处断后究竟如何评价行为人数行为的刑法价值,连续犯理论并不能提供具体的规则;同种数罪并罚理论也不能承载价值评判的功能,尽管数罪并罚中有限制加重原则、并科原则和吸收原则等原则,但这些原则只有在每一犯罪的刑罚得到确认后才可以适用,至于每一罪的刑法价值如何、应当如何对每一罪予以刑罚制裁,同种数罪并罚理论无从回答。总之,连续犯理论、同种数罪并罚理论都不能发挥价值评判的功能,而必需依赖犯罪构成理论、情节犯、数额犯等其他刑法理论才能实现价值评判。实际上,近年来不少学者意识到我国犯罪构成理论在价值评判功能上的局限性,主张将“罪量”或者“定量因素”确定为犯罪构成的要件[16]。{6}95{22}。实际上,我国刑法中的一罪累计数量处罚制度早已在弥补我国犯罪构成理论中价值评判功能的缺陷。

  并且,在连续犯理论中,数个行为中的每一行为为什么独立成罪,需要用犯罪构成理论来回答;而多个独立成罪的行为为什么又只按照一罪处断时,犯罪构成理论无法回答,又需要连续犯理论来回答。这样,在适用连续犯理论时,价值判断有时依赖于犯罪构成理论(对数行为中的每一行为是否构罪而言),有时又依赖于其自身(对数行为整体如何处理而言),存在逻辑上的混乱。

  第二,价值评判过程简捷。对一人实施触犯同一罪名的数个行为,一罪累计数量处罚制度以行为人为视角,以行为人为连接点将行为人的数个行为统一为一个整体,并对行为人的数个行为进行整体评判,因而其选取的是“行为人”维度;而连续犯或者同种数罪并罚以行为为视角,对行为人的数个行为分别考察,因而其选择的是“行为”维度。这两种不同的评判维度导致不同的评判过程:一罪累计数量处罚制度首先对数行为的社会危害性作出整体评判,再决定应当适用的刑罚,即:数行为—整体社会危害评判—整体刑罚适用;而数罪并罚制度是对数行为的刑罚进行裁量后,再根据行为人的整体社会危害决定应当执行的刑罚[17]。因而数罪并罚制度的社会危害性评判经历了两个过程,即:数行为—数行为分别进行社会危害评判——数行为分别进行刑罚裁量—整体社会危害评判—整体刑罚适用[18]。连续犯理论也存在评判过程重复的问题,即:首先对数行为中的每一行为进行价值评判,以确定每一行为构成犯罪以及应当判处刑罚的轻重;再对数行为的社会危害性进行整体评判,以确定最后应当对行为人适用的刑罚。

  另外,在行为人触犯同一罪名的多个行为中,有的成立连续犯,有的不成立连续犯的,将必须同时适用同种数罪并罚理论和连续犯理论,因为对行为人触犯同一罪名的数行为中,有的具有同一或者概括故意的才成立连续犯,对没有同一或者概括故意的数次行为,不成立连续犯。那样,价值评判过程更加繁琐:首先对成立连续犯的每一行为是否独立成罪进行价值评判,再对成立连续犯的数行为进行整体评判,然后对不成立连续犯的行为进行价值评判,最后对触犯同一罪名的所有行为中成立连续犯的和不成立连续犯的进行整体价值评判,以确定对行为人应当予以的刑事处罚。

  (三)可操作性强

  一种制度是否科学、合理,还取决于该制度是否具有可操作性。一罪累计数量处罚制度将触犯同一罪名应当追诉的数行为涉及的数量进行累加,在总和数量对应的法定刑幅度内确定应当判处的刑罚,很好操作。相比较而言,不论是连续犯理论还是同种数罪并罚理论,都缺乏可操作性。

  在受贿、贪污、盗窃等犯罪中,行为人实施几次、十几次行为的案件很普遍,几十次甚至上百次犯罪事实的案件也不少见。对这样的案件,如果按照连续犯特别是同种数罪并罚理论,将使得案件的办理变得异常复杂。如对具有几十次行为且触犯同一罪名的,由于全部成立连续犯的案件很少,如果不适用一罪累计数量处罚制度,势必要适用同种数罪并罚理论。适用同种数罪并罚,必然要求对每一行为单独定罪量刑,这样会导致弊端丛生:一方面,每一行为都单独定罪量刑,因而得不厌其烦地适用同一法律条文定罪量刑,将导致裁判主文异常繁杂,就如主张连续犯的学者批判主张同种数罪并罚的观点那样—“裁判主文将不胜枚举”;{21}693另一方面,合议庭在讨论案件时,可能对每一行为如何量刑也会意见相左,对具有几十笔犯罪事实的案件,首先要确定合议庭对每一笔事实的多数意见,再确定合议庭对整个案件的多数意见,人为增加案件的处理难度。

  另外,一罪累计数量处罚制度对行为人的社会危害进行整体评判,从而给已经实施一个违法行为的人(或者一个罪轻情形的犯罪行为的人)一种明确的指引:如果继续实施违法行为(或犯罪行为),可以将数个违法行为(或犯罪行为)的危害进行整体评判,并升格为犯罪行为(或罪重情形)而施以刑事处罚(或更重的刑罚),以促使行为人主动放弃以后将要实施的危害行为,因而有利刑法预防作用的发挥。这样就可以避免诸如主张废止连续犯理论的学者指出的连续犯的弊端—“连续数行为都成立犯罪,仅论以一罪,有鼓励犯罪之嫌”。{21}693。并且,一罪累计数量处罚制度规定对数行为的社会危害进行整体评判,并以数行为的整体社会危害作为适用相应刑罚的依据,避免了数罪并罚制度中适用限制加重原则时法官裁量权失范的弊端。

  因此,一罪累计数量制度具有其存在的合理性和科学性。当然,由于我国刑法学界对该制度关注很少,一罪累计数量处罚制度的研究尚待深入。
 


【注释】
[1]相关观点参见:贾莲君:《论同种数罪应当并罚》,载《法律科学》1995年第2期;张小虎:《同种数罪不应实行数罪并罚》,载《上海市政法管理干部学院学报》1999年第2期。
[2]对此,我国学界的称谓并不一致,有的称之为“累计数额刑事处罚制度”,参见陈航:《累计数额刑事处罚制度研究》,载《云南大学学报法学版》2007年第6期;有的称之为“累计计算”,参见叶良芳:《刑法中数额的性质及其计算》,载《云南大学学报法学版》2006年第4期。笔者认为,尽管刑法条文有“累计计算”的明确规定,如《刑法》第347条第7款。但“累计计算”仅反映数量的计算方法,并不能揭示这一方法的刑法意义。另,由于我国刑法学界大多数学者倾向于将“数额”界定为表现为货币或者财物价值的货币量,“累计数额刑事处罚制度”这一称谓可能导致歧义,如毒品数量的累计就与毒品对应的货币金额无关。并且,该称谓未明确累计数额适用于一罪还是数罪,也有不足。因而笔者将该制度称为“一罪累计数量处罚制度”。
[3]数量加重犯和我国刑法理论中的结果加重犯、情节加重犯既有联系又有区别。如果数量加重犯中的数量是结果数量,可以归为结果加重犯;如果数量加重犯的数量是结果以外的数量,如买卖枪支的数量、贩卖毒品的数量,可以归为情节加重犯。
[4]参见高铭暄:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版,第53页。不过,我国刑法学界对刑法中数额、数量概念的界定并不一致。对刑法中数额和数量这两个概念,概括起来,主要有两种观点:一种观点认为数额、数量是统一概念,没有必要予以区分。参见陈兴良:《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第98、99页。第二种观点认为犯罪数额和犯罪数量应当严格区分,数额是指表现为货币或者财物的犯罪对象的经济价值的货币金额;数量是指表现为一定物品的犯罪对象的多少大小的单位数目。犯罪数额是现金及其财物折算成现金的一定数目的标志。参见刘华:《论我国刑法中的数额与数量》,载《刑事法评论》第2卷,中国政法大学出版社1998年版,第574页。尽管从我国刑法的有关规定来看,数额确是指货币值或者财物折算成的货币值,但笔者认为第二种主张对数额、数量的区分值得商榷。其实从刑法及有关司法解释的规定来看,数额、数量是通用的。如关于累计计算,在毒品犯罪中累计的是毒品数量,在偷税中累计的是偷逃税额。因此,犯罪数额和数量没有必要区分。另如盗窃罪,一般情况下按照被盗财物价值大小确定罪与非罪以及罪重与罪轻,但根据1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃法律若干问题的意见》第11条的规定,盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是按照发票的张数来确定“数额较大”或者“数额巨大”以及“数额特别巨大”,数量与数额是通用的。本文将数额、数量统称为数量。
[5]挪用公款的数量为对象数量而非结果数量,因为公款仅被挪用而不一定遭受损失。
[6]最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第(三)项的规定。
[7]相关讨论参见:陈航:《累计数额刑事处罚制度研究》,载《云南大学学报》(法学版)2007年第6期;叶良芳:《刑法中数额的性质及其计算》,载《云南大学学报》(法学版)2006年第4期。
[8]除前述刑法典的规定外,我国有近10个有效的司法解释也明确规定了累计计算制度的适用。
[9]有学者认为,对数个违法行为合并为一个犯罪处置,违背了刑法的谦抑性。参见张小虎:《多次行为的理论定性与立法存疑》,载《法学杂志》2006年第3期。
[10]有学者认为,刑法中的累计计算应当限定在徐行犯、集合犯形态的数次行为之内,并且这些行为未受刑事处罚且未超过追诉时效,对连续犯、同种数罪不能适用累计计算。参见陈航:《累计数额刑事处罚制度研究》,载《云南大学学报》(法学版)2007年第6期。
[11]罪刑均衡中的“同等”和“刑法面前人人平等”既有联系又有区别。笔者认为,“刑法面前人人平等”主要有以下几项内容:一是指任何人犯罪都应受到刑事追究,任何人都没有超越法律的特权;二是在刑事诉讼过程中,任何人依法享有的权利都平等地受到法律保护;三是在对犯罪裁量刑罚的时候,行为人的身份、职业、经历、文化程度、财产状况等只有具有特殊预防意义的时候才有必要予以特殊考虑,否则,不得作为影响社会危害评判的因素加以考虑并影响刑罚;四是刑法应当对同样危害程度的行为作出同样的评判并予以同样的刑事处罚。而罪刑均衡所包含的“同等”显然是指前述的第四项内容,即同样的危害程度应当作出同样的社会危害评判结果并承受同样的刑罚。为避免与“刑法面前人人平等”中的“平等”混同,这里使用“同等”一词。
[12]当然对非物质性权利造成的损害有时伴随有物质损害,如侵害商业信誉伴随被害单位利润的减少,侮辱诽谤行为导致被害人自杀等后果。即便这样,行为人对被害人非物质性权益的侵犯依然是这些行为危害的核心。
[13]如最高人民法院针对盗窃罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪等制定的相关司法解释,将不构成犯罪的多次行为数量累计计算的时间限定在一年以内。
[14]尽管社会危害性都依附于一定的历史背景并随着社会的发展变化而变化,但对具有社会危害性的某一行为予以什么样的制裁方式,却明显体现了立法者主观意志的决定作用。如对通奸这种悖德行为,各个国家、各个历史阶段都有不同的态度。尽管现时大多数国家已将通奸仅作为违反道德的行为看待,但即使是现在,仍有少数国家将其作为犯罪处理。如在美国的伊利诺伊州,通奸是A级轻罪(参见:WEST ILLINOIS CRIMINAL LAW AND PROCEDURE,2000 edition,WEST GROUP,p. 214)。甚至判处死刑。当然,某一行为是否仅有社会危害性也存在主观认识判断的问题。
[15]实际上,我国现行刑事立法也已经抛却了连续犯理论,因为对多次实施某一行为的,或者规定了更重的刑罚幅度,如多次抢劫;或者规定了累计计算。
[16]如陈兴良教授提出了“罪体一罪责一罪量”的犯罪成立条件体系,参见陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第95页。王政勋教授认为应当确立定量因素在我国犯罪成立条件中的地位。参见王政勋:《定量因素在犯罪成立条件中的地位—兼论犯罪构成理论的完善》,载《政法论坛》2007年第4期。
[17]在我国,数罪并罚制度一般在刑罚裁量中进行讨论。笔者认为,这是不科学的,数罪并罚制度应当放在犯罪论中进行讨论。因为即使在数个犯罪分别定罪量刑后,在决定执行的刑罚时,仍然需要根据行为人的整体社会危害来决定应当执行的刑罚。而把数罪并罚放在刑罚裁量中讨论,似乎数罪并罚仅解决数个刑罚的适用问题,而与行为人的社会危害无关。这样就出现了一个问题,特别是限制加重原则的适用,在数刑中最高刑以上总和刑期以下决定应当执行的刑罚时,应当依据什么来确定变得困难。显然不能依据数行为各自对应的刑罚,因为刑罚不能说明其本身应当如何适用,而是应当依据行为人的整体社会危害。
[18]不过,应当注意在数罪并罚中,这一过程主要体现在适用限制加重原则时。如果适用吸收原则,则这一过程中的整体社会危害评判就无存在必要,因为在经历了“分别进行刑罚裁量”这一阶段后,其中最重的刑罚就必然是最后适用的刑罚。而如果适用并科原则,则也不存在整体社会危害评判,因为总和刑罚就是最后适用的刑罚。


【参考文献】
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