我国非犯罪化的立法路径

　 四、我国非犯罪化的立法路径之三—增设正当化事由

　 正当化事由，是指刑法中排除犯罪性的行为。正当化事由是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面{9}。在大陆法系，正当化事由主要有：一是紧急行为，包括：正当防卫、紧急避险、自救行为和义务冲突；二是正当行为，主要包括：法令行为与正当业务行为（治疗行为，律师辩护活动，报导机关的报导、取材活动）、被害人承诺、推定的承诺、自损行为、安乐死{10}。英美法系国家规定的合法辩护事由有两类：一类是“可得宽恕（excuse）”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆刑法的责任阻却；另一类是“正当事由（justification）”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护）等，相当于大陆法系的违法阻却{11}。目前，我国的刑法总则中明文规定的犯罪正当化事由只有两种，即正当防卫和紧急避险。与国外相比，无论是正当化事由的种类还是数量，我国刑法对正当化事由的规定都过于狭窄和单调。笔者认为，根据我国司法实践以及现代科技发展和社会文明进步的需要，有必要在我国刑法中对下列两种正当化事由作出明确规定：

　 第一，被害人承诺。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题。后来，这句法律格言又被概括为“承诺的行为不违法”{12}。目前，德国、意大利、英国、韩国以及我国澳门地区的刑法中都有被害人承诺免责的明确规定。笔者认为，被害人承诺之所以能得到普遍承认，一个重要原因在于被害人承诺是基于公民对自身利益的自由处分权利，而且这种自由处分权利并没有对国家、社会和他人造成任何的实质危害，不具有社会危害性。因此，在一定范围之内承认被害人承诺的有效性，免除应被害人承诺行为的刑事违法性，对刑法的现代化具有积极意义。首先，被害人承诺体现了刑法保障公民基本权利的价值追求。在一个民主文明的社会，在一个自由的法治国家，个体理应享有对其有权处分的权利按照其意志进行处置（包括放弃）的自由，国家应对该自由予以充分的尊重和保护。如果国家对其公民的这种基本权利和自由强行干涉，那显然是国家公权力滥用的表现，属于侵犯公民人权的蛮横行径。因此，应被害人承诺的行为当排除其刑事违法性。例如，公民自愿捐献自己的器官来拯救生命垂危的病人，医生应公民要求给他进行手术摘取器官，使病人获得新生，此时医生的行为就不应受到刑法处罚。对此，有学者指出：在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉{13}。其次，被害人承诺正当化符合刑法的补充性和必要性原则。刑法作为所有法律的保障法，不宜介入太多的社会空间，尤其是公民的个人空间。只有在其它法律调控无效的情形下刑法才有必要干预，对被害人承诺，刑法应保持中立的态度。在刑法中规定被害人承诺，是我国刑法保障人权之根本理念的高扬，体现了刑法的宽容与文明，同时也为我国刑法的非犯罪化，特别是当今讨论热烈的安乐死和医疗手术行为等提供了正当的出罪路径。当然，为保证被害人承诺的合法性与正当性，需要对被害人承诺的成立要件进行科学合理设计。

　 第二，正当业务行为。正当业务行为，是指虽然没有法令的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为。业务是指人在社会生活上反复或继续实施的行为。但并非因为是“业务”就阻却违法，而是因为“正当”才阻却违法。例如，职业摔跤等，不构成伤害罪、暴行罪{14}。在大陆法系国家刑法当中，正当业务行为一般属于法定的正当化行为。在英美刑法当中，正当业务行为是合法抗辩事由的一种。在大陆法系刑法理论当中，一般认为，正当业务行为主要包括医疗行为、律师的辩护活动、新闻报道行为、体育竞技行为等四种类型{15}。笔者认为，正当业务行为之所以能阻却违法性，主要有这样几个原因：其一，从行为人的主观方面看，正当业务行为的行为人主观上并没有危害他人的犯罪意图，因此，根据犯罪成立的主客观相统一原理，即使行为人给对方造成了危害结果，也不应承担刑事责任。其二，从正当业务行为的行为性质看，正当业务行为是法律所允许的合法行为。行为人只要按照法律规定的要求实施业务行为，该行为就应当排除违法性。其三，从危害结果发生原因来看，正当业务行为危害结果的发生可以认为是基于受害人承诺或权利人同意。在正当业务行为之前，作为接受过职业训练的受害方，对其所从事的业务可能造成的结果或带来的影响应当有预见能力，其决定参与该行为后，应当视其默认或同意法律规定范围内可能引起某种危险发生的可能性。因此，在正当业务行为造成危害结果时，应当免除行为人的刑事责任。其四，正当业务行为有助于社会的发展和进步。具体来说，医疗行为可以减轻病人痛苦和增进公民的身心健康，体育竞技行为可以不断提高各种竞技项目的技术水平，新闻报道行为能有效保证公民对社会信息的知情权，律师的辩护行为有利于最大限度地保障被告人人权。因此，为了促进正当业务行为的健康发展和社会进步，避免不必要的社会纠纷，有必要在我国刑法总则中增设正当业务行为，对正当业务行为的范围和条件在法律上作出明确规定，实现正当业务行为的非犯罪化。

　 随着国家法治的完善，国民法律意识的增强以及道德修养的提升，除了被害人承诺和正当业务行为外，对自救行为、义务冲突、推定的承诺、自损行为、安乐死等，都可考虑列入正当化事由，逐步在刑法中进行规定。若今后我国直接引入大陆法系的构成要件该当性、违法性、有责性的递进式犯罪构成体系，则更有必要完善我国的正当化事由，阻却部分符合构成要件行为的违法性。

　 五、我国非犯罪化的立法路径之四—确立无被害人犯罪的非犯罪化

　 “无被害人犯罪”滥觞于美国学者埃德温·舒尔（Schur）1965年出版的题为《无被害人犯罪》的著作。在该书中，作者首次提出了“无被害人犯罪(Victimless Crime)”的概念，即“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成无被害人犯罪”{16}。日本学者大谷实认为，所谓无被害人犯罪是指，专为保护宗教或道德，而同个人的生活利益无关的犯罪。概括地说，所谓无被害人犯罪是不对法益产生侵害或危险的犯罪，换句话说，就是保护法益不明确的犯罪{17}。我国学者李贵方认为，无被害人犯罪指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪{18}。笔者赞同“法益保护说”的观点，即无被害人犯罪是没有对法益造成直接的侵害或危险的犯罪行为。在侵害或危险前加上“直接的”三个字，目的是为了强调无被害人犯罪与一般犯罪的区别，同时也是为了更好地把握无被害人犯罪的本质，避免把刑法意义上的社会危害行为泛化，缩小无被害人犯罪的范围。从某种意义上说，无被害人犯罪并不是完全没有社会危害性，比如由赌博引发的抢劫犯罪等二次犯罪也具有社会危害性，但这种危害行为不属于刑法的评价范围。从犯罪本质看，无被害人犯罪没有对法益造成直接的现实侵害或危险，因而不具有刑法意义上的社会危害性。根据无法益侵害就无犯罪的原理，无被害人犯罪不构成犯罪，应作非犯罪化处理。

　 目前，世界各国的无被害人犯罪主要包括下列类型：①与性行为有关行为，如卖淫、通奸、性变态、近亲相奸等；②与生命有关行为，如堕胎、自杀、自伤等；③毒品和麻醉药品的使用行为；④赌博行为；⑤狠亵或与淫秽物品有关行为{19}。从我国刑法分则规定的罪名来看，上述五类无被害人犯罪在我国基本上都是作为犯罪处理的。因此，我国刑法分则对无被害人犯罪非犯罪化的空间很大。为论证无被害人犯罪的正当性，笔者以赌博为例进行分析。赌博，是指“用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢”{20}。在日本，通说认为，设立赌博罪是为了防止靠勤劳维持生活的经济、劳动生活的习惯堕落，并防止由于赌博而引起发生抢劫、盗窃等犯罪。但是，人生该怎样度过是其本人的意愿和私事，为了维持勤劳意愿而动用刑法无非是家父制主义的表现{17}92。从本质上讲，赌博“是赌自己的财物，即使输了，也不危害他人”，这就是说，赌博是行为人对自己财产的自由处分。只要行为人对自己财产的处分不危害他人的利益，刑事法律就不应当加以干涉{20}。当然，从事物普遍联系的观点看，赌博容易导致杀人、抢劫等严重暴力犯罪的发生，在某种意义上说也具有社会危害性。但是，这种危害性并不是刑法所要规范的范畴，刑法所指的社会危害性是指行为直接给社会和他人造成的某种侵害或危险，而引发二次犯罪的危险性并不能成为刑法介入的理由。举例来说，某市民炒股输得精光后，铤而走险实施抢劫犯罪，如果仅因为行为人犯抢劫罪是炒股引起，从而对炒股行为予以犯罪化，这显然是荒唐的。用刑法对赌博行为进行干预，其道理是一样的。此外，赌博行为在我国大量存在，遍布大江南北，充盈大街小巷， 正所谓妇孺皆知。对许多人而言，赌博几乎成了生活的一种消遣方式，加上社会上各种公开合法赌博行为大量存在，人们对赌博基本持一种容忍的态度。基于这样的社会现实，对赌博行为用刑法来进行封杀，非但不能有效实现预期目标，反而导致国家司法资源的严重浪费。其实，合理的“疏导”比强硬的“堵塞”更加有效，国家不如对赌博行为予以合法化，制定相关法律进行恰当引导和规范。因此，笔者认为，赌博属于个体生活方式的自由选择，虽然具有引发其它犯罪的危险性，但并没有对任何法益造成直接的侵害或危险，刑法不宜强行干预。在这一点上，毒品的使用行为、自杀、卖淫和与淫秽物品有关的犯罪，其道理是一样的。

　 目前，我国刑法可以考虑非犯罪化的无被害人犯罪主要有：与卖淫有关的犯罪、安乐死、赌博、淫秽物品犯罪。当然，无被害人犯罪的非犯罪化涉及国家法治水平和经济发展，以及国民法律意识、伦理道德、习俗观念、法律操作和民情民意等诸多因素，非犯罪化的过程也是渐进的。我国现阶段大规模推行无被害人非犯罪化的条件还不成熟，但某些罪可以考虑先非犯罪化。从长远看，无被害人犯罪非犯罪化是刑法发展的必然趋势。

　 六、结语

　 意大利刑法学家帕多瓦尼说过，“刑法体系的发展是无止境的，人们要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非犯罪化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要位置上去。”{21}非犯罪化作为当今世界刑法改革的主题，是刑法现代化的必然趋势，是刑法体系保持科学性的理性选择。随着社会的进步，国民价值观的变化，非犯罪化的内容和运作方式也将发生变化，呈现不同的样式。未来刑法将在时代发展的引力下，基于其以往的前进惯性延伸，具体表现在：犯罪化与非犯罪化并存、刑罚更为轻缓、刑法刑事政策化{22}。因此，我们要追随时代步伐，刷新原有界面，赋予非犯罪化最新时代内涵，不断推进我国刑法的进步和完善。
 

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