论刑民冲突之宪法调适

　 第二，《宪法》总则中有关“公有制经济”的基本国策条款。我国的“公有制经济”包括集体所有制经济与全民所有制经济；在计划经济体制下，国营企业必须“服从国家的统一领导和全面完成国家计划”，集体经济组织则必须“接受国家计划指导”。此种包罗万象的国家经济计划，事实上窒息了“私法自治”的可能空间，故而以“意思自治”为基本精神的现代私法制度无法产生。1993年通过的《宪法修正案》第5条将“国营经济”修改为“国有经济”，第7条更是将“计划经济”修改为“社会主义市场经济”，并强调“国家加强经济立法，完善宏观调控”。“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这两个条款标志着中国宪法上经济体制的重大转型。此外，第8条、第9条则明确规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”上述条款，授予中国国民经济体系中居于“主导地位”的公有制经济组织以独立经营的自主地位，以及与其他经济组织平等竞争的市场主体地位，使其意思表示机关得以能够与其他经济组织以自由协议方式型构私法秩序，由此奠立了私法自治原则的经济组织基础。

　 第三，《宪法》总则中有关“非公有制经济”的基本国策条款。1988年通过的《宪法修正案》承认了私营经济的合法地位，并规定其是“社会主义公有制经济的补充”;1999年通过的《宪法修正案》第16条将“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济”定位为“社会主义市场经济的重要组成部分”;2004年通过的《宪法修正案》第22条则进一步明确宣布“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。宪法修正案对于私营经济等非公有制经济的规定的三次修改，使国家对它们的态度发生积极变化，特别是强调对它们的“监督和管理”必须“依法进行”，更是凸现出现代公法的权力法定原则之精神，由此而确立了私法自治原则的公法制度基础。

　 由上所言，1988年以来中国的历次宪法修正案，已经逐渐营造出私法自治原则的制度空间，并渐次确立这一私法原则的宪法基础。“私法也是国家法”{9}，私法自治原则作为宪法原则，不仅为相关民事立法确立了宪法依据，而且为国家公权力机关干预私经济活动、维护市场经济秩序设置了宪法界限及行为准则。

　 三、刑民冲突时法律适用之宪法控制

　 （一）公私法分离与刑民冲突之法律适用

　 在祖国大陆，因长期实行的计划经济体制压缩了个人相互间自由合意交易的空间，故而私法一直难以发达。自1970年代末实行改革开放以后，公私法区分之观念才逐渐形成。到1990年代初，中国将建设社会主义市场经济确立为经济体制改革的最终目标之时，民法学界才提出区分公法与私法是建立市场经济法律体系的前提{10}。但是，在公私法区分之必要性尚有疑惑的情形之下，学界对于公私法区分的标准一直未能深入展开。[5]如前文所言，随着中国改革开放的纵深发展及历次宪法修正案的通过，公法与私法之分离已形成中国当代社会主义法律体系的基本格局。在此基础上，刑法作为公法、民法作为私法，这两大部门法的分离渐成定局。因而，刑法上的“罪刑法定主义”原则中所指称的“法”，当特指“刑事法律”—刑法作为强行法规范，体现了极强的国家强制意志，一般并不容许检察官、法官与犯罪嫌疑人、刑事被告之间“意思自治”，亦不容许当事人之间通过“意思自治”规避刑事制裁；而民法则主要是任意法规范，除了“公序良俗”及相关政策条款体现了有限的国家干预意志之外，当事人之间的“意思自治”受到法律保护。刑事法官在判断罪与非罪时，应当以刑事法律为标准，即使是参酌相关民事法律之规定，也不必受其强制性约束。如此，即使是合法的民事法律行为形式，亦不得作为开脱其刑事责任之当然依据。此所谓“民法归民法、刑法归刑法”，刑法中相关条款因具有宪法上的“罪刑法定主义原则”之依据而具有绝对优先适用之地位，这并不与人权保障原则及精神相扦格—“刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能，因此，判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡，是否在善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间寻得协调，而不可能在任何场合下都作出有利于被告的解释。”{11}张明楷先生的此番精辟论述，深刻说明了刑法之于人权保障，并非须专门以保障刑事被告人为宗旨，通过制裁罪犯以保护被害人的利益、维护社会秩序，亦同样是其人权保障功能的生动体现。然而，如果刑法上的“罪刑法定主义原则”中的“法”专指“刑事法律”，它又如何适应千变万化、千姿百态的现实案件审理之需要？对此，张明楷先生认为：“罪刑法定主义原则并不禁止扩大解释，但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，虽然扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但是其解释结论则可能与罪刑法定原则相抵触。因为不合理的扩大解释结论，也可能超出国民的预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。”{11}17这说明，刑法上对于相关犯罪行为之解释，通常意义上可以依循文义解释、体系解释等方法，并参酌民法等其它部门法之规定。譬如：国家工作人员收受行贿人赠送房屋、汽车等受贿行为，一般可以办理过户手续为准；但是考虑到犯罪嫌疑人通常有滥用私法形式规避刑事制裁之故意，故而在确有证据证明犯罪嫌疑人名为借用、实为收受贿赂的情形下，亦可对受贿行为作扩大解释，此种认定并不违背罪刑法定主义原则。当然，鉴于此种解释方法具有被滥用之风险而可能造成对刑事被告人权利的严重侵害，法院在认定犯罪行为时，需有确凿证据证明当事人的合法或非法之民事行为在实质上侵害了刑法所保护的法益；而且，法院等司法机关在通过扩大解释、目的解释等方法将某些社会危害行为涵摄到刑法规范之中时，还需遵循“比例原则”等宪法诸原则，以最大限度地防止司法权力被滥用。

　 （二）公私法接轨与刑民冲突之法律适用

　 亦如王泽鉴先生所言：“私法与公法的区别实益在于法律的适用、管辖法院及救济程序。”{8}6一国的法律体系区分为公法与私法，其意义主要在于针对不同的领域适用不同的法规范；但是，公法与私法既然共存于一个统一的法律体系之中，则二者之间相互抵牾甚至自相矛盾，必然给法官的审判活动带来极大的困惑，甚至破坏法律之内的形式正义。故而，立法者固然得在制定法律时注意保持公法与私法的和谐一致，在公法规范体系与私法规范体系之间设置必要的“接口”，使其和谐共存于宪法所统辖的规范体系之中；司法官员亦得以宪法规范为依据，依循“合宪性解释”、“目的解释”等方法对公法规范与私法规范尽量形成规范内涵、规范意旨协调一致之解释。以“帅英骗保案”为例。在本案中，虽然法院不宜援引《保险法》第54条作为帅英出罪之依据，但是从刑法原理及刑法第198条的规范意旨而言，则帅英的行为不构成保险诈骗罪之理由仍然成立。

　 首先，从《刑法》第198条的立法意旨而论，我国目前仍然处于市场经济的转轨时期，国家对于金融秩序的建立实际上承担了“引导”、“规制”与“调控”的重要职能，本条正是国家强制性干预、维护金融秩序的重要体现—“国家任务的扩大不仅改变了公法的内涵，间接也使公私法的功能起了变化，国家不论是为了更有效率地履行给付义务而利用私法，或减轻国库负担、逃避国会监督而‘遁人’私法，私法的法人组织和契约机制，都可能变成国家间接行政的工具。同样的，本来应该由市场自己承担的制度营运成本，由交易当事人‘内化’的交易成本，常常也因为经济规模扩张得太快，司法制度捉襟见肘而必须借用公法规范，以国家行政资源来吸收，比如以行政管制和救济乃至刑罚来吸收票据交易和动产担保的防险成本，或以行政管制和救济来介入本质上是私法交易的政府采购行为，于是公法也变成私法的工具。”{7}77刑法有关保险诈骗罪的条款，居于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第四节“破坏金融管理秩序罪”，乃立法者以刑法规范干预私法活动之典范。故而，从宪法上的“私法自治”原则、“比例原则”而论，司法机关依据《刑法》第198条介入金融案件，须在当事人以蓄意欺骗等形式破坏了意思自治的私法秩序之后方可为之。而在本案中，据媒体报道，帅英母亲的实际年龄可能是她和保险业务员一个心照不宣的秘密，甚至“当2001年帅英母亲过八十大寿时，镇代办所一名保险业务员还前来贺寿吃酒”{2}。保险公司业务人员在了解帅英母亲实际年龄的情形下还与她签订保险合同（律师收集的证人证词可以证明这一点），这说明所谓的“保险诈骗”其实不过是当事人之间的一种民事法律行为，被告人帅英如确无蓄意欺骗之故意，则适用《刑法》第198条当然就显得十分勉强。

　 其次，就罪刑法定原则于犯罪认定的意义而言，除刑法相关条款作为犯罪认定的肯定理由之外，尚有刑法条款并未明确规定的犯罪阻却事由作为否定理由而存在。“就犯罪认定而言，事实上，除了在构成要件层次，法定主义并不扮演支配性的角色：超法规阻却违法事由即是明显的例子……从常见性的角度来看，阻却违法的承诺就是不成文的阻却违法事由。可见，刑事违法性（=构成要件该当性）和事实正当性（＝欠缺实质违法性）间的矛盾，没有办法单单仰赖实定法律来解决，其辩证统一是诉诸成文法律外的东西。”“罪刑法定主义并不等于刑法法定主义，犯罪的成立判断，毋宁是一种辩证的判断程序：积极构成要件是否该当采法定主义，但消极构成要件采法理主义；刑事违法性固由构成要件该当性所征表，但实质违法性得由超法规的不成文阻却违法事由所否定；即使行为违法，亦非当然有责，法有明文之积极责任要件外，法无明文而以‘无期待可能性’阻却责任要件必须不存在。”{12}在本案中，保险公司乃是作为商业保险机构而存在，甚至其工作人员明知帅英隐瞒年龄行为之存在，故而实际上存在“被害人承诺”等违法阻却事由，其罪名由此而难以成立。
 

【注释】
[1]《中华人民共和国保险法》第12条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”第54条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”《中华人民共和国刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上10万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的……”
[2]相关探讨参见“先刑后民”司法原则问题研究[J]．北京政法职业学院学报，2004,(1);“先刑后民”司法原则问题研究[J]．北京政法职业学院学报，2004(2).
[3]2005年12月10日，中国人民大学刑事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“刑法学与宪法学的对话”学术研讨会，该学术会议的大部分论文后来已经结集出版。参见黄京平，韩大元．刑法学与宪法学的对话[C]．北京：中国人民大学出版社，2007.
[4]卢建平教授认为，刑法宪法化是指把有关犯罪与刑罚的基本原则写入宪法，以彰显刑法人权保障功能的一种趋势，其实质是要转变刑法观念，树立民权主义刑法理念，确认刑法保障权益、规制国家刑罚权的功能。参见卢建平．刑法宪法化简论[J]．云南大学学报，2005，(4)．
[5]有学者概括了当时学界对于公私法区分理论的几种典型见解，即“肯定论”、“否定论”与“探讨论”。参见李茂管法学界关于公法与私法划分问题的争论[J]．求是，1995,(22).

【参考文献】
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