死刑适用标准探析——以实体法为视角
（二）和解
随着恢复性司法理念的提倡，社区矫正的开展，刑事和解的实践在轻微刑事案件的适用逐步展开，并得到社会普遍认同。但对于严重刑事犯罪，特别是适用死刑的案件，能否适用刑事和解呢？最高人民法院于2009年7月28日起在《法制日报》相继刊登了5起案例，从实践的角度，为死刑案件适用刑事和解作了肯定的注脚。(23)但不赞同者提出，实施了同样行为的犯罪人，因为是否刑事和解，而导致一个被判死刑而另一个被轻判，严重违背了人人平等原则；公诉机关在死刑案件中，对刑权力处于完全垄断的地位，被害人不能处分刑权力，不具有刑事和解的资格，因而在死刑案件中适用刑事和解制度，没有法律依据，缺乏正当性基础；刑罚具有惩罚功能与预防功能，如死刑案件中都可以适用刑事和解，将破坏本已建立的罪与刑的必然联系，基于报应而发挥作用的惩罚功能将会受到严重削弱，同时刑罚的一般预防和特殊预防作用也会受到严重影响。(24)死刑的判决绝不仅仅是为了简单复仇，而是为了体现一种报应正义，维护社会这种公平的基本信念，如果允许被害方与被告方的交易，看起来似乎维护了被害方的利益，实际上是以牺牲整个公平信念为代价的，是以牺牲法律的尊严和权威为代价，其最终的结果是法律可以被任意解释。死刑的标准不再建立在客观的危害和主观危险的基础之上，而是建立在被害人谅解的基础之上，法律的公平便失去了标准。(25)
上述观点从不同层面表达了对死刑案件适用和解的担忧与否定。但笔者认为，刑事和解作为新生事物，在司法实践中已经表现出其与本土司法资源的融合性和生命力，在轻微刑事案件领域的适用，已成共识。重刑案件甚至死刑案件，适用和解亦有其正当理由及价值。第一，死刑适用考量的主要因素是犯罪的社会危害性和人身危险性。犯罪的社会危害性首先表现为对被害人造成侵害，并由此对被害人亲属造成损害，被害人及其亲属对犯罪的感受最深。从某种意义上，被害方的反应强度也表征了犯罪社会危害性的大小。被害方对被告人的谅解缓和了社会矛盾，犯罪的社会危害性也因此在某种程度得到了减轻。所以，被害方谅解实际上反映了犯罪社会危害性的减轻。(26)对被告人而言，在和解中不仅从客观上对罪行所造成的损害进行了弥补，而且主观上表明被告人悔罪，其人身危险性也有所降低。因此，刑事和解反映了犯罪的社会危害程度减轻或被告人人身危险性的降低，而被纳入死刑裁量考虑的因素，具有影响死刑适用的正当性。与刑法基本原则并不相悖。第二，刑事犯罪对社会心理和社会秩序造成严重的破坏和冲击。刑事和解使被告人向被害方真诚道歉悔罪，被害方谅解了被告人，被告人因此而获得重生，缓和了被害方与被告人之间的矛盾，从而有利于既有社会关系和社会心理的修复。同时，和解也避免了双方抑或一方对法院裁判的不满，消除了闹访、缠讼等不稳定隐患，促进了社会的和谐稳定。第三，犯罪是犯罪人对被害人权益的侵害。在国家追诉主义的影响下，传统刑事诉讼的着眼点在于国家与犯罪人，因而作为犯罪直接后果承担者的被害人的意见和权益往往被忽略。刑事和解因应被害人保护运动和恢复性司法的理念而产生，尊重被害人的地位与诉求，注重保护被害人的权益。死刑案件中，被害人的权益遭受重大损害，甚至是生命的丧失，保护被害人的合法权益，尊重被害人的合理意愿，更为重要。刑事和解的介入，使国家在运用刑罚权的同时，关注了被害人诉求，更充分保护了被害人的权益，抚慰了被害人受伤的心灵，从而使有利于被害人的公正得以实现。因此，死刑案件适用刑事和解，不仅没有动摇正义的基础，而且使正义在更为全面的意义上得以实现。
基于上述理由，笔者认为，死刑案件不应排斥刑事和解，但死刑案件的和解也应是有限和审慎的。这是因为适用死刑考量的因素是多方面的，而刑事和解仅仅是犯罪后情节，仅仅是衡量被告人人身危险性大小所需酌情考虑的因素，对死刑适用与否不起必然的决定性作用。适用和解的死刑案件的范围，可作以下界定。第一，从犯罪性质看，只适用于因婚姻家庭、邻里矛盾、同事朋友间的纠纷等民间矛盾激化引发的判处死刑的案件。(27)这类案件一般事出有因、对象特定、对社会治安秩序和人民群众安全感没有重大影响。第二，从犯罪类型看，限于故意杀人、故意伤害等有被害人的犯罪案件。第三，从犯罪侵害的法益看，犯罪侵害的都是个体的权益，对侵害公共权益的犯罪案件不适用和解，如危害国家安全犯罪、涉毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等案件。第四，从犯罪结果看，犯罪造成的客观危害，不是社会无法容忍的极其严重的后果。比如，造成多人死亡。第五，从犯罪主体看，一般为偶犯、初犯，并且真诚悔罪，积极赔偿被害人及其亲属经济损失，取得被害人及其亲属谅解。
（三）赔偿
民事赔偿，作为犯罪后情节，对死刑适用的作用表现为两点：一是限制性。被告人在案发后积极赔偿被害人损失，弥补被害人因犯罪而遭到的损害，在客观上减轻了犯罪造成的社会危害程度。也体现出了被告人认罪悔罪，反映出其人身危险性减小。从而，对死刑适用起到限制作用。二是无价值。民事赔偿作为量刑情节，其作用在于为法官衡量被告人人身危险性大小提供参考，被告人积极履行赔偿责任，不等同于在刑事责任上予以从轻处罚，因而对死刑适用与否不起必然的决定性作用。即有的学者所主张的民事赔偿对于死刑适用的影响具有依附性。(28)基于此，处理民事赔偿与死刑适用的关系时要正确把握以下方面。第一，区别罪行。在被告人罪行极其严重、人身危险性极大、没有任何从宽处罚情节，应当判处死刑的案件中，即使被告人赔偿了被害人损失，也不能因此而不判其死刑立即执行。第二，区别性质。对婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人、故意伤害案件，要充分运用调解手段，积极促成民事赔偿，最大限度保护被害方的合法权益，为限制死刑适用创造条件。但对于黑恶势力犯罪、严重危害社会治安的爆炸、绑架、抢劫、故意杀人等犯罪，犯罪情节特别恶劣、后果特别严重，不能因为被告人予以赔偿就不判处被告人死刑立即执行。第三，区别情节。如被告人具有累犯、前科、主犯、首要分子等法定或酌定从重情节，反映了被告人主观恶性深，人身危险性大，被告人虽有赔偿，也不能排斥适用死刑；如果被告人有自首、立功及被害人有过错等法定或酌定从轻情节的，被告人赔偿被害人损失，并取得被害人谅解的，一般不判处死刑。当然，对于被害人有明显过错等依法不应当判处死刑的，不能因为被害人不接受赔偿而判处被告人死刑。
注释与参考文献
⑴2003年沈阳刘涌案，二审与一审在对刘涌是否适用死刑立即执行上大相径庭的判决，引发社会广泛讨论，最终导致最高法院提审，再次判处刘涌死刑立即执行。即便是最高法院业已核准的死刑案件，亦有受到质疑的情形。参见“最高人民法院死刑复核标准前后矛盾失去权威”，载http：//www．legalinfo．gov．cn／index／content／2010-04／26／content_2124984．htm？node=7879，2010年8月20日登录。因此，最高法院把量刑规范化，制定常见罪名适用死刑的指导意见作为其改革纲要的重要内容。
⑵赵秉志、黄晓亮：“论死刑适用标准的统一化问题”，载《政治与法律》2008年第11期。
⑶赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，第152-153页。
⑷钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第113-114页。
⑸张远煌：“我国死刑适用标准的缺陷及其弥补方法”，载《法商研究》2006年第6期。
⑹陈兴良：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年版，第138-139页。
⑺张绍谦：“死刑问题再思考”，载《华东政法大学学报》2009年第2期。陈华杰：“把握死刑适用标准的若干思考”，载《人民司法》2007年第1期；肖扬在2006年10月13日全国法院刑事审判高级法官培训班的讲话中亦做了相同的阐述（《人民法院报》2006年10月14日）。
⑻[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第45-46页。
⑼陈兴良：《刑法哲学（修订二版）》，中国政法大学出版社2000年版，第642页。
⑽张绍谦：“死刑问题再思考”，载《华东政法大学学报》2009年第2期。
⑾同注⑵。
⑿高铭暄：“中国死刑的立法控制”，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版，第15-16页。
⒀蒋明：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第75页。
⒁张绍谦：“死刑问题再思考”，载《华东政法大学学报》2009年第2期。
⒂陈京春：“刑事和解与死刑适用”，载《人民司法（应用）》2008年第5期。
⒃浙江绍兴某纺织企业董事长徐建平杀妻分尸灭迹。一审法院以故意杀人罪判处其死刑，在二审期间徐建平完成3项实用新型技术，被国家知识产权局专利局受理。这3项技术发明都与纺织行业有关。有不少科技人士上书法院请求“刀下留人”，最终二审法院维持原判，徐建平被执行死刑。参见“科技精英杀妻案终审裁定徐建平被执行死刑”，载http：／／tech．sina．com．cn／other／2003-12-26／1124273885．shtml，2010年8月29日登录。而刘涌案，民意主杀却导致最高人民法院提审，重新判处刘涌死刑立即执行。
⒄唐煜枫：“论民意与死刑实践”，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》第34卷（2006年）第2期。
⒅卢建平：“死刑适用与民意”，载http：／／www．criminallawbnu．cn／criminal／Info／showpage．asp？pkID=24574，2010年8月29日登录。
⒆邱兴隆、许章润：《刑罚学》，群众出版社1988卒版，第262-263页。
⒇广最高法院长王胜俊：群众感觉应作为是否判死刑依据之一”，载http：／／news．xinhuanet．com／politics／2008-04／11／content_7956341．htm，2010年8月29日登录。
(21)同注⑼，第150页。
(22)胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第262-263页。
(23)蒋安杰：“法官跨三省调解马涛案起死回生”，载《法制日报》2009年7月28日；蒋安杰、徐伟：“死刑复核如女人绣花般精细”，载《法制日报》2009年7月29日；杜萌：“死刑复核考验法官群众工作能力”，载《法制日报》2009年7月31日；蒋安杰、徐伟：“冯福生死伴着死刑复核环节跌宕”，载《法制日报》2009年8月3日；蒋安杰：“如何保住一条命又不影响稳定”，载《法制日报》2009年8月4日。
(24)陈罗兰：“死刑案刑事和解弊端及限制使用”，载京师刑事法治网http：／／www．criminallawbnu．cn／criminal／Info／showpage．asp？showhead=&ProgramID=1750&pkID=24456，2010年8月30日登录。
(25)孙万怀：“死刑案件可以并需要和解吗？”，载《中国法学》2010年第1期。
(26)周冶华：“死刑案件中被害方态度的合理考量”，载《人民司法（案例）》2010年第6期。
(27)2009年7月28日起最高法院在《法制日报》公布的不予核准死刑的5个案例的犯罪起因分别为：生活琐事引发、民间矛盾激化、民间纠纷引发、邻里纠纷引发、恋爱纠纷引发。
(28)同注(26)。
