论我国刑法中的“违反国家规定”——兼论刑法条文的宪政意义

　 由于在涉及国有资产保护的规定中，很少有国家的法律或者行政法规，即使有，规定也很原则，大部分都在国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规中，因此有观点认为，如果严格按照刑法第96条的规定来解释“国家规定”，将使司法实务无法操作。所以，应当从宽解释“国家规定”，将其拓展至国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规。甚至还有意见认为，还应当包括国有公司、企业、事业单位的上级主管单位关于国有资产管理的内部规定。笔者认为，一旦认可这种观点，将使刑法第96条的规定形同虚设，社会主义法制统一原则将受到严重破坏。

　 除此之外，《公司法》的相关规定也可以作为私分国有资产罪中的“国家规定”。《公司法》第172条规定：公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。显然，本案被告人已经违反了第172条的规定。所以，对本案被告人追究私分国有资产罪的刑事责任完全不存在找不到“国家规定”的法律障碍。

　 余论：刑法条文的宪政意义

　 由前述可知，刑法第96条的规定大有深意，那种在具体个案中认为法律规定太过抽象，因此扩大“违反国家规定”中“国家规定”的制定主体，或者依据国务院各部委的批复甚至被告人所在单位的规定来追究被告人刑事责任的做法不仅违反了刑法的规定，与刑法理论中“总则条文指导分则条文”的基本共识不相符合，也违反了宪法的规定，破坏了社会主义法制统一原则。

　 如前所述，刑法总则第五章“其他规定”中还规定了一些基本概念，在司法实践中，针对这些规定也存在一定的争议。笔者认为，在处理具体案件时，也应当考虑到这些条文背后体现的宪法精神。如刑法第91条明确了公共财产的范围，司法实践中对国有控股、参股的股份有限公司中的财产是否属于公共财产存在争议，但考察宪法第12条的规定{22}可以看出，“公共财产”与“国家和集体的财产”是通用的，同时，“公共财产”前有“社会主义”的表述，如此，自然能够得出较为恰当的结论。再如在陈焕林挪用资金案中{23}，所挪用的资金既有村集体资金，也有一部分征地补偿款，而根据规定，后者属于公款，但被告人所挪用资金所在的账户并没有区分每笔款项的来源，因此，无法确定所挪用资金的性质。论者以刑法谦抑性原则出发，认定被告人构成挪用资金罪而非挪用公款罪。其实，根据刑法第91条体现的宪法精神，这一账户中即使99％的钱款为征地补偿款，也不属于公共财产，因此，它并不符合挪用公款罪的基本特征，不能以挪用公款罪追究被告人的刑事责任。再如，对刑法第93条中关于国家工作人员的界定，刑法理论界曾长期存在“血统论”和“职责论”的争议，其实，考察宪法关于“国家工作人员”的规定，比较容易得出结论。宪法分别在第19条、第27条和第41条出现了“围家丁作人员”的字样。{24}宪法第19条的规定对认识刑法第93条并无多大意义，它是从分类的角度将国家工作人员与其他职业相区分。但第27条和第41条的规定则明显体现出了职责的因素。如果国家工作人员只有“血统”，不行使职责，则公民无从对其提出批评、建议、申诉、控告和检举。尤其是第41条第3款的规定将“国家工作人员”与“国家机关”并列，共同为赔偿义务主体，如果国家工作人员只有“血统”而不行使职责，则无法正确理解这一规定。

　 总之，宪法作为“母法”，对正确解释包括刑法在内的各个部门法的规定具有重要的指导意义。在刑事司法过程中，因具体案件解释相关条文时，考察其背后的宪政精神，更有可能得出合理结论，不与宪法原则和罪刑法定原则的精神相冲突。
 

【参考文献】
{1} 如刑法第137条规定的工程重大安全事故罪，第190条规定的逃汇罪，计有25个条文。 {2} 如刑法第135条规定的重大劳动安全事故罪，第330条规定的妨害传染病防治罪，计有9个条文。 {3} 参见国家食品药品监督管理局网站http://www.sda.gov.cn/WSOl/CL0055/26026.html, 2009年11月15日。 {4} 参见卫生部网站http://www.moh.gov.cn/newshtml/20778.htm , 2009年11月15日。 {5} 刑法第405条第1款规定了徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，条文表述为"违反法律、行政法规的规定"，第2款规定了违法提供出口退税凭证罪，条文则表述为"违反国家规定"，根据第96条的规定，后者的范畴大于前者。由此可见，立法者充分注意到了其中的区别。 {6} 参见李文燕主编：《贪污贿赂犯罪证据调查与运用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第738页；裴广川主编：《经济犯罪的认定与处罚》，吉林人民出版社2002年版，第738页等。 {7} 例如，上海市第二中级人民法院（2006)沪二中刑初字第118号刑事判决，认定被告人张某构成本罪，在认定的证据中，法院列举了如下证据：证人供销社党委委员李某关于供销社领导班子成员均需根据区委下发的相关文件执行个人财产收人申报，张某属于申报人范围的证言；中共某区委组织部提供的2005年6月下发的关于做好领导干部收人申报和重大事项申报的《通知》；中共某区委组织部提供的被告人张某于2005年上半年填写的未申报境外存款的《领导干部财产申报表》。 {8} 秦新承：《＜刑法>第395条第2款中"国家规定"的含义》，《法学》2007年第5期。 {9}即使将《规定》中的收入申报视为财产申报（这两者存在不同），也不能解释本罪的义务来源，因为申报境外存款属于二次申报。例如，行为人年收入30万元，根据《规定》予以申报，这属于一次申报，如果将30万元存放境外，根据本罪的罪状表述，应当予以再次申报。所以，本罪的义务来源是"二次申报"，而不是"一次申报"，而从《规定》中无法解释出"二次申报"义务。 {10} 早在1994年初，八届全国人大常委会就将《财产申报法》列入立法规划，并明确由监察部门协同各方面专家进行调研起草。草案内容主要包括申报对象、申报时间、申报内容、申报程序以及申报监督等五个方面。参见吴汉钧、束栩：《"阳光法"离我们还有多远-写在＜财产申报法>出台之前》，《行政与法》1997年第1期。每年"两会"期间，多次成为代表、委员热议的问题，更有相关人士向人大、政协递交了《中华人民共和国县处级以上公职人员财产申报公布法（草案)》。参见郝建国：《学者建议为官员申报公布财产立法》，《华商报》2008年3月3日。 {11} 例如，如以非法经营罪追究"代理一级半市场股权买卖"行为的刑事责任，理论界与实务界对其中的"国家规定"的具体体现争论不休。参见顾肖荣：《近期证券市场的主要涉罪问题》，《法学》2007年第6期。 {12}参见中国证券监督管理委员会网站http://www.csrc.gov.cn/n575458/n2626764/n9907749/index.html, 2009年11月15日。 {13} 参见周立刚、张洪波：《对非法经营罪客观方面的探讨》，《北方经贸》2004年第1期。 {14} 参见前引{11}，顾肖荣文。 {15} 案例来源于肖晚祥：《私分国有资产罪的司法认定》，载http://www.sfyj.org/list.asp?unid4397,2009年9月8日。 {16} 参见国资委网站http://www.sasac.gov.cn/gzjg/zcfg/200702070056.htm, 2009年10月21日。 {17} 参见国资委网站http://www.sasac.gov.cnlgzwgk/ldjj/hsh/hshzyjh/200709050018.htm, 2009年10月21日。 {18} 如《暂行条例》第31条规定：国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强企业国有资产产权交易的监督管理，促进企业国有资产的合理流动，防止企业国有资产流失。 {19} 或许有论者认为，《暂行条例》第40条规定的主体是自然人，而刑法第396条第1款的主体是单位，两者并不完全符合。笔者认为，这并不影响第40条的效力问题，因为对私分国有资产罪，刑法规定只处罚自然人，而不追究单位的刑事责任。 {20} 前引{15}，肖晚祥文。 {21} 例如，假如刑事法官认为，单位的内部规定与法律、法规相冲突，又如何处理？是否就可以认为不构成相关犯罪了？ {22} 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。 {23} 具体案情参见最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第56-63页。 {24} 我国宪法第19条第3款规定：国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。第27条第2款规定；一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。第41条第1款规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。第3款规定：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。