论量刑建议.
五、量刑建议与法官角色
在被告方的量刑辩护效果不甚理想的情况下，法官一旦放弃调查量刑信息、搜集量刑情节的权力，那么，检察官的量刑建议就势必对法院的量刑裁决产生绝对的影响力，整个量刑程序也会呈现出“一边倒”的态势，成为检察官表演的舞台。而量刑建议所提供的量刑信息及其所提出的量刑方案都是有着明显局限性的。法院一旦将这种并不成熟的量刑建议作为制作量刑裁决的事实基础，就既无法保证量刑情节的全面性和准确性，也难以维护量刑裁决的公正性。所谓“相对独立的量刑程序”的设置，也将变得失去实质的意义。
近年来，基于定罪与量刑程序不分、控辩双方无法参与量刑程序的现实，越来越多的人士意识到这种不公开、不透明、缺乏对抗性的审判程序，是造成法官滥用自由裁量权的主要原因。而为了规范法官在量刑上的自由裁量权、维护量刑的公正性和均衡性，改革者提出了建立“相对独立量刑程序”、将量刑纳入法庭审理之中的制度设想。在这一设想的指引下，建立一种带有两造对抗性、确保法官消极裁判的量刑程序，逐渐成为司法界和法学界的共识。所谓“两造对抗性”，无非是指吸纳检察官、被害人、被告人及其辩护律师积极有效地参与量刑裁决的制作过程，确保各方积极提出量刑信息和量刑情节，提出各自的量刑建议或量刑意见，并组织各方围绕着量刑情节的遴选以及量刑方案的确定，展开积极的举证、质证和辩论。而所谓“法官消极裁判”，则是指作为量刑裁判者的法官，并不积极参与量刑信息的调查和量刑情节的搜集，也不在庭审过程中提出量刑方案，而是在控辩双方提出的量刑信息的基础上确定所认定的量刑情节，根据各方提出的量刑建议和量刑意见来最终确定量刑裁决结论。很显然，在改革思路的确定上，这场“量刑程序改革”与1996年的“审判方式改革”具有一定的相似性。
然而，这种加强量刑程序对抗性的改革思路一旦付诸实施，势必导致检察官、被害方以及被告方成为量刑信息的主要提供者，而法官对于量刑信息的调查和量刑情节的提供则会持放任自流的态度。根据前面的分析，检察官的量刑建议所提供的主要是法定的量刑情节，而很少包括酌定量刑情节；所提供的主要是从重量刑情节，而很难包括较为全面的从轻或减轻处罚情节。而被害方基于说服法院从重处罚的考虑，也会提出一些不利于被告人的量刑信息，如犯罪对被害人造成的严重后果、被告人较深的主观恶性、被告人拒不承担民事赔偿的情况等。假如辩护律师能够进行有效的量刑辩护的话，那么，他们则会提出那些为检察官、被害方所忽略的量刑情节，包括大量的酌定量刑情节甚至有利于被告人的法定量刑情节。被告方通常提出的这类情节可以包括自首、立功、坦白、退赃、主动赔偿被害方、取得被害方的谅解、从犯、自愿认罪等因素。
从理论上说，检察官、被害方与被告方尽管各执一端，所提出的量刑情节都带有一定的不完整性和偏狭性，但由于三方从各自的角度关注不同的量刑事实，只要他们都积极进行量刑信息的调查，所提出的量刑情节结合起来，会给法官提供一个较为全面的量刑事实。在此基础上，法官通过兼听则明、去伪存真，自然会将那些较为真实、客观的量刑信息搜集起来，从而将量刑裁决建立在较为可信的事实信息基础上。更何况，在这种带有对抗性的量刑程序中，任何一方假如存在伪造、变造量刑证据的情况，其他各方基于“胜诉”的愿望，也会对这些证据提出质证和辩驳。比如说，假如公诉方提出的某一量刑情节（如被告人系主犯、具有犯罪前科等）是不可信的，被告人及其辩护律师肯定会加以反驳，揭露其虚假性；假如被告方提出的某一量刑信息（如被害人具有明显过错、被告人存在自首情节、被告人构成立功等）在法律上是不成立的，公诉方也会竭力予以辩驳，被害方则更是会提出相反的观点和意见，以说服法官不接受被告方的这种量刑情节。
然而，这种理论上的假设是经不起经验事实的检验的。在中国70％左右的刑事案件中，被告人并没有委托或者被指定辩护律师，单靠被告人自身是很难进行有效的量刑辩护活动的。而在那些有辩护人参与的审判活动中，律师的量刑辩护效果也并不是令人满意的。尤其是在法院指定法律援助律师的案件中，量刑辩护的效果更是令人堪忧的。很多律师既不从事量刑信息的调查，也不提供新的量刑情节，而是仅仅从公诉方案卷笔录中寻找有利于被告人的量刑情节，或者发现公诉方提供的量刑情节的不可靠性。不仅如此，被害方参与法庭审理的情况也是不多见的。而在一些有限的案件下，被害方即便出现在法庭上，也主要是作为“附带民事诉讼的当事人”来参与庭审活动的。对于案件中的量刑情节问题，他们要么漠不关心，要么很少进行有针对性的调查活动。可以说，在大部分案件中，法庭都是围绕着量刑建议来展开法庭调查和法庭辩论的。所谓公诉方、被害方、被告方各自进行量刑调查并提出量刑情节的情况，在实践中很少发生；所谓诉讼各方就量刑情节和量刑意见进行当庭举证、质证和辩论的情况，也主要发生在那些被告人委托或者被指定律师辩护的案件中。
更值得关注的是，无论是对公诉方量刑建议中所载明的量刑信息，还是对被告方提出的酌定量刑情节，法庭迄今为止还明显缺乏有效审查的能力。从近年来各地法院推行的量刑程序改革试点来看，法庭对控辩双方量刑情节的举证、质证和辩论存在着过于简易化、随意化的问题。在这种就量刑事实展开的法庭调查中，法庭几乎都不通知证人出庭作证，一般也没有将一方的量刑证据提前展示给其他各方，而是任由公诉方、辩护方当庭提出各自的量刑证据，论证某一量刑情节的成立。由于缺乏正当程序的保障，刑事法庭既没有进行量刑调查前的证据展示，也缺乏直接和言词的证据调查机制，无论是公诉方还是辩护方，都只是将所调查的书面证言、情况说明、公共文件等向法庭提供，法庭进行简单的宣读或出示，然后听取对方的“质证意见”。至此，针对量刑问题的法庭调查即告完成，法庭自行决定是否采纳庭上调查过的证据材料。
这种过于简略和粗糙的量刑调查程序，显示出法官在对控辩双方提供的量刑信息的审查方面，存在着形式化甚至仪式化的问题。那种真正实质性的量刑调查并不存在。这种流于形式的量刑调查，实际上等于拱手将量刑信息的调查和量刑情节的搜集全都交给控辩双方。而又由于被告人在大多数案件中并没有律师的帮助，而在有律师参与的案件中辩护方也很少进行量刑证据的搜集，这就使得量刑建议成为量刑情节的主要信息来源。量刑辩护的不力与法官实质审查的缺失，共同造成了量刑建议对量刑调查程序的直接掌控。
从理论上说，任何建立了专门量刑程序的国家都不可能举行直接和言词的量刑审理，量刑程序注定只能实行“自由证明”的准则，以区别于那种奉行“严格证明”原则的定罪审理活动。而根据“自由证明”的准则，量刑程序对证据的证据能力不提出较为严格的要求，所遵循的证明程序也是较为简易的，公诉方所要达到的证明标准也是不高的。但是，这种“自由证明”的制度安排应当与法官的积极裁判角色加以结合，否则就可能失去基本的平衡。具体而言，量刑程序的简易化应当建立在法官主动调查量刑信息、自行搜集量刑情节的基础上。例如在英美法国家，在法庭作出有罪裁断、法官确定量刑听证的日期之后，法官通常会委派法院内设的缓刑官进行量刑前的调查工作。缓刑官听从法官的指令和建议，对案件的量刑事实进行全面的调查，向法官提供一份量刑前报告。该报告既记载了各方面的量刑情节，也提出了较为明确的量刑建议。法官对量刑前报告进行审查后，会将该报告提交给检察官、被告人、辩护律师，有些法院甚至允许提交给被害方。控辩双方在查阅和审核了量刑前报告之后，再来参与量刑听证程序，就量刑前报告的一些细节进行一定的辩论。当然，作为一种并不必然发生的情况，检察官、被害方或者辩护方有时也会提出各自的量刑证据，以证明还存在其他量刑情节的可能性。英美的经验表明，在大多数案件中，量刑前报告都成为法官量刑的事实基础{8}。
在中国近年来进行的少年司法改革中，一种被称为“社会调查报告”的量刑报告出现在少年司法程序之中。最初，这种“社会调查报告”主要由法官亲自制作。后来，逐渐出现了专门的社会调查员，来充当社会调查工作。这种社会调查员要么由司法行政机关下设的社区矫正人员担任，要么由专职或者兼职的社会工作者充任。在个别法院，还出现了由法院内部的法官助理从事社会调查的做法。“社会调查报告”的提供者接受法官的委托，就案件的各种事实进行调查，包括被告人犯罪情况、前科劣迹、成长经历、家庭情况、学校教育情况、犯罪原因、犯罪动机、犯罪前后的表现、平常表现等方面的信息大都被搜集起来，有时社会调查报告还会附上所建议的量刑种类和量刑幅度。这种社会调查报告尽管尚处于探索之中，本身并不成熟，但它代表着法院委托社会调查制度在中国刑事司法中的兴起。与控辩双方自行进行的量刑信息调查和量刑情节搜集的情况相比，社会调查报告可以最大限度地维护社会调查的中立性和超然性，避免控辩双方因为要追求各自的诉讼利益而发生伪造、变造量刑证据的情况发生{10}。
但是，在被告人为成年人的普通案件中，这种社会调查报告制度还没有出现在量刑程序之中。英美实行多年的量刑前报告制度也没有引进中国刑事审判制度的迹象。在笔者看来，不建立一种由法官直接掌控量刑调查、自行搜集量刑信息的程序机制，而单纯强调所谓的“控辩双方平等对抗”、“法官消极裁判”，对于量刑程序改革的成功而言，可能潜伏着一些风险和危机。只有在法官积极调查量刑信息、主动搜集量刑情节的制度中，量刑程序的简易化才有存在的基础，量刑程序构造的适度对抗化也才可以发挥积极的作用。
六、量刑建议与“半对抗化”的诉讼构造（代结语）
一般说来，规范和约束法官的自由裁量权，属于中国刑事司法改革的主要课题。确保控辩双方通过平等地行使诉权，来有效约束法官的自由裁量权，这也是审判制度改革的基本目标。但是，中国刑事司法改革的经验表明，这种改革一旦操之不当，就会陷入一种从法官滥用自由裁量权转变为检察官恣意行使追诉权的制度怪圈。因为很明显，1996年的“审判方式改革”，在移植对抗制的合理因素方面并没有取得立法者所预期的成功，反而带来了检察官刑事追诉权的强势化。经过10余年的博弈和磨合，中国刑事审判制度逐渐形成了一种“半对抗化”的诉讼构造{11} (P. 292)。
所谓“半对抗化”的诉讼构造，是指中国刑事诉讼制度在保留职权主义构造的基础上，引入了部分对抗制的因素，形成了一种混合型态。本来，职权主义诉讼构造的精髓在于法官充当法庭审理程序的主导者和控制者，而无论是检察官还是辩护方都处于辅助和协从的地位，整个法庭审理也就是法官依据职权主动进行司法调查和作出司法裁判的过程。但是，经过1996年的“审判方式改革”，中国确立了所谓的“抗辩式诉讼制度”，在法官的司法调查权逐渐弱化之后，法官维持公平游戏的能力并没有随之而提高，检察官事实上充当了法庭审理程序的主导者和控制者。这主要体现在以下方面：检察官自主地决定移送法庭的案卷笔录的范围，不受法官的干预；检察官自行决定证据调查的顺序，法官无权作出改变；检察官自行决定出示和宣读案卷笔录的范围，不受法官的约束；而在法官事先无法查阅全部案卷材料的情况下，检察官出示和宣读案卷笔录的程序，也变成了一种信息不对称的游戏，检察官在这场游戏中牢牢控制着出示证据的主动权，法官由于并不了解检察官手中的“底牌”，而不得不处于服从和辅助的地位……{9}
令改革者意想不到的是，本来旨在减弱法官司法调查权、促使法官减少预断的“审判方式改革”，在司法实践中却催生出了一种较为强势的公诉机关，使得出庭支持公诉的检察官获得了更多的诉讼资源，并可以为达到公诉成功之目标而采取各种有利于追诉而尽量抑制辩护方的举动。各地检察官在故意向辩护方隐瞒证据、经常采取“突然袭击”之举的情况，就充分证明了这一点{11} (P. 271)。可以说，这种“半对抗化”的诉讼构造，较之原来的职权主义诉讼构造而言，不仅没有从根本上解决法官滥用自由裁量权的老问题，反而带来了检察官垄断法庭程序控制权的新问题。所谓的法官“居中审判”、控辩双方“平等对抗”的改革理念，并没有得到真正的落实。
近年来，在那种以对抗制为蓝本的“审判方式改革”渐渐归于沉寂之后，最高法院又开始发动了“量刑程序改革”的运动。改革者强调将“量刑纳入法庭审理程序之中”，从而实现规范法官自由裁量权、维护量刑均衡性的目标。从一些技术性步骤和方法来看，这种“量刑程序改革”与15年前的“审判方式改革”是不可同日而语的。但从实质上看，两场改革都包含着扩大控辩双方的“诉权”、规范和限制法官裁判权的内容。与上一次规模浩大的改革一样，正在进行的量刑程序改革也正在发生程序控制权从裁判者向控辩双方的部分转移这一核心变革。但根据上次改革的经验，假如辩护制度不发生相应的改革，改革者不打造出一种足以有效制衡公诉方的量刑辩护机制，又假如在大多数案件的量刑程序中仍然没有律师的参与，或者律师即便参与了量刑裁判过程，却仍然无法发挥实质性的作用，那么，这次量刑程序改革仍然可能重蹈上一次改革失败的覆辙。
按照前面的分析，检察机关提交的量刑建议具有天然的局限性，它既无法保证量刑信息的全面性和准确性，也难以提供一种恰如其分的量刑种类和量刑幅度，而顶多代表了公诉方基于刑事追诉的考量所设想的量刑方案。而在律师辩护率持续偏低、律师的量刑辩护效果不甚理想的情况下，被告方将很难构成足以制衡公诉方的诉讼力量。再加上中国法官通常不进行量刑信息的调查，法院内部也不存在英美缓刑官那样的调查队伍，这就注定了那种由法官所主导的中立调查并不存在。法官要获取案件的量刑事实和信息，要遴选出较为丰富的量刑情节，只能依赖于控辩双方的调查和提交。于是，检察官的量刑建议以及被告方的量刑意见，都不可避免地成为法官获得量刑情节的信息来源。但是，被告人一般身陷囹圄，辩护律师要么没有机会进行量刑调查，要么主动放弃搜集新的量刑信息，这就造成法官在大多数案件中不得不依赖公诉方量刑建议的局面。
近年来的量刑程序改革试点情况表明，大凡辩护律师不做任何量刑调查、提不出新的量刑情节的案件，检察官的量刑建议就成为法庭获取量刑情节的主要信息来源，这一量刑建议所包含的量刑幅度也会成为控辩双方的辩论的焦点。那些没有进行量刑调查的辩护律师，只能从公诉方提交的案卷笔录中发现对被告人有利的量刑信息，或者对公诉方提出的量刑情节予以质证。这种以公诉方量刑信息为基础展开的量刑辩护活动，最终难以对法官的量刑裁决产生较大的影响。几乎毫无例外的是，法庭在这种案件中会接受公诉方所建议的量刑幅度。有时候，在那些没有律师参与的案件，或者律师提不出强有力的量刑辩护的案件中，法庭审理几乎都变成对公诉方量刑建议的审查和确认过程。这充分说明，没有辩护方加以有效制衡的法庭审理活动，注定是流于形式的，量刑建议对于法庭的量刑裁决结论可以产生绝对的影响力。
相反，在那些辩护律师进行了充分的量刑调查、收集了新的量刑情节的案件中，律师的量刑辩护对于检察官的量刑建议构成了一种制衡力量，甚至有可能主导整个法庭上的量刑审理程序。尤其是在辩护方提出了新的酌定量刑情节，而公诉方又事先对此毫不知情的情况下，被告方的量刑辩护有时会成为扭转法庭审理格局的关键因素。比如说，辩护律师提出被害人有明显的过错，被告人上有父母需要赡养、下有孩子需要照料，被告方向被害方进行了悔罪道歉和经济赔偿，被害方对被告人表示予以谅解，被告人一贯表现良好、此次纯属激情犯罪，等等。对于这些新的酌定量刑情节，公诉方假如事先并不了解，就根本难以作出令人信服的回应。有时候，辩护方提供的这些量刑情节足以说明，量刑建议所提供的量刑信息是不完整的，所作的诸如被告人主观恶性较强、社会危害性较大、回归社会的可能性较小等论断，也是难以成立的{12}。事实上，正是这种强有力的量刑辩护成为说服法庭作出从轻或减轻处罚的关键因素。
很显然，中国未来的量刑程序会不会重蹈当年“审判方式改革”的覆辙，以至于形成一种“半对抗化”的诉讼构造，这在很大程度上取决于辩护律师能否在量刑辩护中构成强大的制衡力量，以便削弱或者推翻那种带有偏狭性和追诉倾向的量刑建议，并说服法院在吸纳各方量刑信息和量刑意见的基础上，最终形成一种相对合理的量刑裁决。与此同时，未来的量刑程序构造还取决于法官的引导作用。在量刑裁判过程中，法官一味地保持中立超然的态度，对于维持控辩双方的平等对抗以及实现量刑的公正性和均衡性，都未必是有利的。法官惟有保持适度的积极介入，在收集量刑信息、遴选量刑情节以及确定基准刑等方面拥有合理的控制力，才能避免量刑程序完全为公诉方所驾驭的局面。在这一方面，中国法院需要认真反思，量刑程序的对抗化应当有一个适当的限度，法官的中立性和超然性也未必是量刑程序改革的方向。或许，保持法官适度的职权调查地位，同时吸收控辩双方积极参与量刑裁决的形成过程，这可能是未来中国量刑程序发展的合理方向。
【注释】
[1]2010年10月1日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》，在全国开始试行。与该项法律文件同时试行的还有最高法院发布的《人民法院量刑指导意见》。这两部司法解释的发布和试行，标志着中国量刑制度改革的试点在全国范围内展开。参见张先明：“量刑规范化即将全面试行，最高法院再次大规模培训”，《人民法院报》2010年9月1日。
[2]请参看以下关于量刑建议的新闻报道：李郁军、马君：“甘肃白银平川：量刑建议采纳率98%”,《检察日报》2009年6月4日；周晶晶、刘涓：“江汉：108件案件量刑建议全部被法院采纳”，江城公平正义网，2009年12月16日；沈义、渝见轩：“重庆：检察机关量刑建议法院采纳率超八成”，正义网2009年12月14日；吴敏：“株洲市检察机关对819起案件提量邢建议，采纳率93.47% ”，红网2009年10月22日；邓新建等：“广东法检率先联合出台量刑程序指导意见实现两大突破—试行半年逾九成量刑建议被采纳”，《法制日报》2010年8月5日。
[3]参见最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，第2条。
[4]参见最高法院2010年10月1日开始试行的《人民法院量刑指导意见》，第3部分“常见量刑情节的适用”。
[5]江苏扬州邗江法院2009年审理的一个案件，就显示出这种公诉方当庭变更量刑建议的做法，是中国量刑程序改革中出现的一种现象。参见陈瑞华：“论量刑辩护”，《中国刑事法杂志》2010年第8期。
[6]从2009年9月至2010年7月，笔者与山东、河南、贵州三省律师协会通过有效的合作，分别起草了三份旨在规范当地律师从事死刑案件辩护工作的“指导意见”，并由三省律师协会正式通过。律师在死刑案件中的量刑辩护活动，属于三份文件规范的对象。但迄今为止，那种旨在专门规范律师量刑辩护的指导意见，还没有出现。
[7]参见最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，第6条。
【参考文献】
{1}李和仁：“量刑建议：探索中的理论与实践—量刑建议研讨会综述”，载《人民检察》2001年第11期。
{2}曹振海、宋敏：“量刑建议制度应当缓行”，载《国家检察官学院学报》2002年第4期。
{3}刘春林：“量刑建议—越俎代庖还是公平正义？”，南方网2010年5月26日。
{4}陈国庆：“关于设立量刑建议制度的探讨”，载《法制日报》2009年10月28日。
{5}王志刚：“为量刑建议权的辩解”，载《中国刑事法杂志》2009年第5期。
{6}陈瑞华：“论量刑程序的独立性”，载《中国法学》2009年第1期。
{7}[美]菲尼、[德]赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度—美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版。
{8}陈瑞华：“论量刑信息的调查”，载《法学家》2010年第2期。
{9}陈瑞华：“案卷笔录中心主义”，载《法学研究》2006年第4期。
{10}金兰等：“基层法院实施社会调查制度的调研报告”，载《法治研究》2009年第12期。
{11}陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版。
{12}陈瑞华：“论量刑辩护”，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。
