论被害人表达权

　  第三，和谐社会背景下的“案结事了”的价值目标足以成为公权力隐忍不发的正当理由。被害人既然已经消解了与加害人之间的仇恨，那么便是“案结事了”了。公权力无需对被害人与加害人之间的仇恨化解予以实质性考察，只要在其监督下，双方出于内心真实意愿化解仇恨（主要是被害人消解复仇的意愿是真实意思之表达），公权力只需要进行一种“仪式性”的确认即可。当然，由于现实中双方化解仇恨的目的有可能借助于“货币”来实现，舆论很可能产生“以钱买刑”的认识，进而由此追问司法是否能保持公正，维护正义。对于公正和正义的论题，历来是观点层出。霍布斯曾经说过：所谓公与不公、义与不义云云，皆属模棱两可暧昧不明。[6]（P89）虽然我们不能就由此论断放弃对于公正和正义的追求，但是至少有一点是明确的：立于不同立场，会有不同的正义观。对一个有着具体要求的被害人来说，对于一个具体的纠纷解决来说，正义与否，恐怕无法在双方关系的恢复之外获得说明。

　  2、追究性的复仇表达权

　  被害人在犯罪行为中遭受之损害，除了物质的、生物的以外，还有精神的损害在例如灭门案、恶性强奸案等侵害根本利益并破坏伦理纲常、破坏尊严的案件中，被害人的复仇意愿，恐怕无以消解。此时的被害人对加害人有着强烈的复仇愿望，该愿望具有不可替代的特性。

　  对于被害人追究性复仇表达权，在传统的司法制度中已有规定。比如刑事诉讼法规定被害人有对犯罪的控告权。然而仅仅是控告等启动性的权利显然是不够的。被害人的复仇意愿贯穿在刑事诉讼的始末。对于被害人追究性复仇权实现途径的阙如，有论者著书指出应该赋予被害人独立一极，倡导刑事诉讼的“四方构造”[13]（P87）笔者认为，被害人的地位问题的实质，是被害人表达权的途径畅通以及有效影响司法程序，而大可不必对现有诉讼构造进行重构。

　  刑事诉讼对加害人施加惩罚，一方面是维护秩序（社会秩序或者统治秩序），一方面是要保护人权。片面追求维护秩序，会导致对于加害人基本权利的侵犯（比如刑讯逼供等），于是现代诉讼程序规定加害人可以“沉默”且不必因此承受任何不利后果；现代刑事诉讼呈现的是一种以保护加害人人权的方式实现维护社会秩序的目的，“人权”成为加害人在遭受国家公权力合法的侵害时的最后挡箭牌。这表明，公权力除了无法替代被害人表达切身意愿之外，在代劳追究犯罪上，不可谓不称职。将被害人作为刑事诉讼构造之一极的构想，打破了在刑事追究上力量的均衡，没有注意到被害人在刑事诉讼中是以复仇意愿之表达且获得尊重为目标。如果被害人能够参与量刑程序且对被告人所应受到之惩罚发表意见，如果该意见有足够的证据支持，从而为法院最终判决所采纳，那么我们就可以认为被害人追究性的复仇意愿获得了表达。

　  （二）被害人求偿表达权的实现

　  被害人的求偿表达权是进入近现代社会以来，在复仇表达权受到压制的情况下给被害人留下的一个聊以为慰的途径。无论是被害人复仇意愿的消解或者是求偿意愿的表达，主要的物质载体都是货币，但是货币在这两种不同的情景下扮演的角色是不同的，不能简单的混淆。有学者撰文指出：刑事案件被害人也可以单独提起包括精神损害赔偿要求的民事诉讼，在被告人不能充分赔偿被害人的情况下原则上不影响量刑，在被告人较为充分地赔偿被害人损失的情况下则应当在量刑时作有利于被告人的考虑。这样一来，公权与私权，被告人与被害人的权益均得到了较为合理的安排。[14]（P78）这种将被害人求偿权的实现与刑罚之减等简单联系的观点，恐怕并非个例。这种观点没有看到刑罚减等必须要以被害人复仇意愿之消解为前提，由于没有搞清楚被害人两种表达权内涵之不同，该种“较为合理的安排”，与“以钱买刑”之间并没有明显的界限。

　  在被害人消解性复仇表达权中，加害人允诺给予被害人的“货币”代表的是加害人赎罪的诚意、代表的是给被害人的一个“说法”，而求偿表达权，更多的是关于损失的弥补，并不涉及更多的个体感受。我们以一个具体实例来说明两者的不同。在《秋菊打官司》一片中，秋菊对村长踢人的行为，同意了进行和解，在秋菊拿着发票找到村长拿钱时，村长把二百元钱扔在地上。这是接下来的一段对白。

　  秋菊：村长，你是啥意思嘛？村长：啥意思，别人的钱不是那么好拿的。秋菊：俺今天来就不是图个钱，我是要个理！

　  在这个片段中，我们看到执行化解被害人复仇意愿的货币，应该是带有诚意的“良币”，而绝不是仅仅作为一般等价物的货币。所以在作为被害人的秋菊看来，二百块钱表面是个医药费的补偿，实际却是个理，这个理之所在，必然也是加害人诚意之所在，也正是被害人复仇意愿之所消解。将加害人被动实施，并不体现任何诚意的赔偿行为强作为带有诚意的悔罪行为，进而将其与被害人刑罚减等相关联，依然是忽视被害人权利的一种体现。

　  作为被害人消解性复仇表达权载体的货币，并不一定与被害人受到的损失有比例关系，只要双方就矛盾的化解达成了合意，被害人从加害人的行为中体会到了诚意，得到了说法，那么复仇即以消解的方式被实现；而求偿权则是被害人与加害人无心和解、被害人又确有物质损失之情况下发生，此时求偿权的货币化解决方案具有如下几个特征：其一，具有被动性质，而不是主动性的解决方案；其二，需要国家公权予以实质性审查；其三，与被害人所受之损失有一定的比例关系。

　  被害人在刑事诉讼中的求偿表达权在我国现阶段仅限于物质性损失、且只能以附带民事诉讼的方式提起。[15]（P55）程序方面固有的缺点使得被害人的求偿权往往难以实现：刑事判决往往在民事判决之前，加害人往往推断民事判决是加重自己不利的负担，因而不可能主动去实现；被害人所能表达者，仅仅是物质损害的诉求，对于精神损害的求偿，不予支持；若是加害人贫困至根本无力实现赔偿物质损失，则没有在制度上相应的保障措施。

　  被害人求偿权在制度设计上即存在难以实现的隐患，国家救助制度应时而生。在国家救助制度的理论依据方面，存在着公共援助学说、社会保险学说、国家责任学说等不同的观点，[16]（P88）但是无论立于何种立场，在被害人求偿权实现不能的情况下，由国家作为最后一道防线的主张是正确和可行的。

　  四、结语

　  迪尔凯姆曾说：我从来不认为，我们应当强制自己根据社会事实的普遍化程度来判断它们是正常的还是反常的。[17]（P91）在被害人回归到刑事诉讼并获得一席之地的进程中，往往是实践先行，而后寻找支撑性的论据。笔者认为，在刑事和解、国家救助等热门话题中，对被害人表达权予以认真的探讨，是对该些普遍化程度已经很高的社会事实进行注解的正确路径之一。有社会学学者做过一个“耸人听闻”的论断：从表达的问题上入手，可能是人类一场根本性变革的出路所在，也是人类面向未来的希望所在。[18]（P184）那么在刑事诉讼中，或许这个论断可以具体化为：从表达的问题上入手，可能是刑事诉讼一场根本性变革的出路所在，也是刑事诉讼面向未来的希望所在。
 
 
 
 
注释:
  [1]章舜钦和谐社会公民表达权的法治保障[J]．法治论丛，2007，（4）.
  [2]郭道晖论作为人权和公民权的表达权[J]河北法学，2009，（1）.
  [3][日]棚懒孝雄．纠纷的解决与审判制度[M]．王亚新译．北京：中国政法大学出版社，2004.
  [4][意]洛苏尔多．黑格尔与现代人的自由[M]．丁三东等译．长春：吉林出版集团有限公司，2008.
  [5][英]马林诺夫斯基．原始社会的犯罪与习俗[M]原江译．北京：法律出版社，2007.
  [6][英]霍布斯法律要义[M]．张书友译．北京：中国法制出版社，2010.
  [7]苏力．法律与文学[M]．北京：三联书店，2006
  [8][美]罗维．初民社会[M].吕叔湘译．北京：商务印书馆，1987.
  [9][法]福柯．规训与惩罚[M]．刘北成，杨远婴译．北京：三联书店，2003.
  [10]陈彬，李昌林等．刑事被害人救济制度研究[M]．北京：法律出版社，2009.
  [11]姚大志．何谓正义：罗尔斯与哈贝马斯[J]．浙江学刊，2001，（4）.
  [12]张明楷新刑法与法益侵害说[J]．法学研究，2000，（1）.
  [13]房保国．被害人的刑事程序保护[M]北京：法律出版社，2007.
  [14]曲新久．论刑事附带民事诉讼中公权与私权的协调[J]法学，2003，（8）.
  [15]肖建华．刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调[J]．法学研究，2001，（6）.
  [16]郭云忠．试论刑事被害人国家补偿制度[J]．法学家，2000，（5）.
  [17][法]迪尔凯姆．社会学方法的准则[M]．狄玉明译．北京：商务印书馆，1995.
  [18]张康之，张乾友．论意见表达体系的形成与演变[J]．社会科学战线，2009，（10）．