刑事程序失灵问题的初步研究（下）

关键词: 程序失灵/法律后果/诉讼成本/业绩考核/法律传统/司法体制

内容提要: 刑事程序法在实施过程中普遍存在着被规避和架空的问题。这种程序失灵的问题已经成为刑事诉讼制度所面临的最大挑战。造成刑事程序失灵的原因，主要是法律没有确立有效的程序性制裁和程序性裁判机制，某些法律程序的设计所带来的诉讼成本的投入超出了司法制度的最高承受力，办案人员为避免不利的考核结果而不得不主动规避某些法律程序，一些程序设计因为受到相互冲突的法律传统的影响而出现了自相矛盾的情形。不仅如此，现行的刑事司法体制也对很多源自西方的程序设计的有效实施，构成了一种“瓶颈效应”。
 
 
　  四、遵守程序所带来的利益损失问题

　  在任何社会中，严格遵守法律的人应当受到鼓励，至少不能因为遵守法律而遭受利益的损失。这是一个不证自明的真理。同样，对于那些从事侦查、公诉和审判工作的官员来说，严格遵守法律程序也应当使其本人获得明显的收益，至少不应因此受到某种惩罚。这也是不言而喻的司法原则。

　  然而，中国刑事程序法在实施过程中所面临的一个突出问题，却是由于目标管理和绩效考核制度的存在，公安人员、检察人员和审判人员有时会因为严格遵守法律程序而遭受利益的损失；由于受现行国家赔偿制度的影响，公安机关、检察机关和法院会因为遵守法律程序而承担民事赔偿责任，从而受到不利的影响。如果办案人员不仅不会从遵守法律程序之中获得实际的收益，反而要承受某种利益的损失，那么，他们就不可能具有确保法律程序得到实施的内在动力；同样，如果办案人员仅仅因为所作的处理决定被推翻，就要承受不利的考核结果，那么，他们为了规避这种考核结果，就会采取各种为法律所不容的变通做法，甚至不惜规避刑事程序法本身。这属于法律程序失灵的第三条定律。

　  一个严格遵守法律程序的办案人员通常不会受到鼓励或者奖励。受到损失或者遭受惩罚的情形主要发生在办案人员因为自己所做的某一诉讼决定或者司法裁决被推翻，而受到不利的“绩效考评”。换言之，只要所做的处理决定或裁决结果被宣布为“错误”的，那么，办案人员纵然严格遵守了法律程序，也要受到不利的评价甚至遭受直接的惩罚。于是，这种“绩效考核”制度就具有了两个显著的特点：其一，在公检法三机关流水作业的诉讼模式中，后一机构对案件所做的处理决定，直接决定了前一机构所做决定的“正确性”，而在上下级法院之间的案件流转过程中，上级法院对案件所做的终局裁决，直接决定了下级法院所做裁决结论的“正确性”；其二，办案人员即便严格遵守了法律程序，但只要所做的处理决定或裁判结论被宣布为“错误”的，就有可能受到利益上的损失。这种业绩考核制度导致办案人员为了避免受到不利的业绩考评结果，而主动规避法律所规定的诉讼程序。

　  目前，在几乎所有各级地方法院所制定的“目标量化管理规定”与“年度考核办法”中，“审结案件数”、“结案率”、“上诉率”、“投诉申诉率”、“上级法院发改（发回重审和改判）率”、“调解率”、“超期结案数”等，都属于较为重要的量化管理和考核指标。[1]例如，根据某基层法院所制定的“审判工作年度考核规定”，依照该院规定的办结案指标任务，“超结案1件加0．8分，减少结案1件扣罚0．8分”；刑事案件上诉率控制在10％以内的，可加2分；“全年无向本院以及上级部门投诉、申诉的，加1分”；二审发回改判率控制在l％以内的，加2分，无发回改判案件的，加2分……[2]

　  这里所说的加分和扣分，直接与办案人员的业绩考评结果有着极为密切的联系，而绩效考核的结果轻则影响法官的年终奖金、评优创先，重则影响法官的声誉、形象以及今后的升迁，甚至在极端的情况下，考核结论可能决定着一个法官是否适合担任审判人员的问题。既然加分意味着对法官审判行为的奖励，而扣分则意味着某种程度的惩罚，那么，这些考核指标究竟对法官的审判行为产生哪些引导作用呢？

　  第一，“审结案件数”、“结案率”和“超期审案数”成为考核标准，会引导法官在单位时间内不仅追求最大的审结案件的数量，而且还会追求在尽可能短的时间内审结尽可能多的案件。这的确会促使法官减少不必要的拖延情况，提高办案的效率。但是，假如法官为满足这些考核标准而采取不适当的行动，那么，审判效率的提高和结案率的上升，就有可能带来审判质量的下降，更有可能促使法院不再严格遵守法律规定的诉讼程序。我们可以试问一下：刑事诉讼法所要求的开庭前的防御准备、证人出庭作证、控辩双方的交叉询问、辩护律师权利的保障、法庭对侦查行为合法性的审查以及对非法证据的排除等，究竟有哪一项会有利于提高效率和增加结案率呢？

　  第二，“调解率”和“撤诉率”的考核指标可能在自诉案件和附带民事诉讼案件中是非常重要的。这种硬性规定“调解结案率”和“当事人撤诉案件率”的做法，无疑会促使法官最大限度地追求以非诉讼方式来解决案件。但是，无论是当事人接受调解还是撤回起诉，这都属于“诉权”范围内的选择，当事人行使这些选择权需要以明智和自愿为前提，否则，就背离了法律设立调解和撤诉制度的本来目的。在法官作出合理的努力而仍然无法调解成功，也难以说服当事人撤回起诉的情况下，案件通过正式的审判程序进行审结，这应当是无可厚非的。而调解率和撤诉率的指标设定，却使法官因为承受到考核结果的压力，而不得不向当事人双方施加影响、诱导甚至压力，以便尽可能促使双方选择非诉讼的纠纷解决方式。这种迫使法官“偃苗助长”的考核机制，经常会导致那种“强迫调解”、“以判压调”甚至“胁迫撤诉”的现象出现，并最终使法律所规定的调解和撤诉程序难以得到实施。

　  第三，“二审发改率”指标的存在，通常会促使一审法官为减少二审法院发回重审和改判的情况，而选择各种变通的做法。例如，一审法官对于那些尚未结案的一审案件，主动向二审法院的法官进行“请示”和“汇报”，以求得到后者对该案件裁判结论的明确指示，从而按照这种指示作出裁决，这就使得一审裁判就已经体现了二审法官的意志和意见。这种发生在上下级法院之间的内部沟通做法，直接架空了上诉和抗诉制度，导致所谓的两审终审制名存实亡，上下级法院之间也难以保持最起码的内部独立。

　  至于在检察机关和公安机关内部，类似的量化管理和考核机制的存在，也会促使侦查人员、批捕人员和审查起诉人员为了取得较为理想的量化考核结果，而不惜规避法律程序，采取一些违反刑事程序法的变通做法。例如，根据某基层检察院制定的“目标量化管理及考核办法”，对于提起公诉的案件，“法院作出无罪判决，经审查确认法院判决正确”的，要对负责审查起诉的检察官“记一类差错，减6分”；对于批准逮捕的案件，“批捕后被作法定不起诉、存疑不起诉、退处、被判无罪，侦查监督部门负有责任的”，要对负责审查批捕的检察官“记一类差错，减6分”；对于检察机关自行侦查的案件，“立案后作撤案、不起诉处理，或者被判无罪”的，要对负责侦查的检察官“记一类差错，减6分”……需要明确的是，“一类差错”属于最严重的“差错”，“减6分”则属于最严厉的处罚。[3]不仅如此，迄今为止，几乎所有地方检察机关都对破案率、立案率、不批准逮捕率、不起诉率（尤其是逮捕后的不起诉率）作出了几乎苛刻的限制性规定，并为此构建了一个纷繁复杂的加分和减分的指标体系。

　  这种量化管理和考核机制对于检察机关遵守法律程序问题也带来了负面的影响。

　  第一，破案率的明确指标要求，往往会迫使侦查人员采取变通的方法进行侦查活动。尤其是考虑到检察机关在侦查贪污、受贿案件和渎职案件过程中，所能运用的侦查手段极为有限，包括监听、跟踪、诱惑侦查、秘密录像在内的各种“秘密技术侦查手段”，尚属于被严格限制使用的侦查方法，侦查人员还不得不过度依赖于那种原始的“预审讯问”手段，因此，所谓“变通”的侦查方法无非就是违反法律规定的预审讯问方法。

　  第二，对“不批准逮捕率”和“不起诉率”所作的明确限制，以及对那些超过不批捕和不起诉数量的检察官所作出的不利考核结果，会促使检察官尽量减少不批捕和不起诉的适用比率，而这无疑也会造成法律所规定的批准逮捕制度和不起诉制度受到规避。事实上，在检察机关人为地限制不批捕和不起诉的适用比率的背景下，很多本来符合法定的不批捕、不起诉条件的案件都被作出了批准逮捕、提起公诉的决定，这本身就带来批捕和起诉程序的搁置问题。

　  第三，无论是对侦查人员、审查批捕人员还是审查起诉人员，影响最大的考核指标当属法院的无罪判决数量和适用比率。当然，对于侦查人员和审查批捕人员而言，检察机关一旦作出撤销案件、不起诉等无罪处理决定，也会带来同样的不利考核结果。

　  以法院作出无罪判决的情况为例。迄今为止，法院假如对一个被提起公诉的案件作出无罪判决，负责起诉的检察机关在上级检察院组织的考核评比中会处于极为不利的境地，该检察院的检察长或者面临政绩不佳的评价，或者在职业前途上会受到不利的影响。而对负责审查起诉的检察官个人而言，各种不利的评价和影响可以说是“铺天盖地滚滚而来”。该检察官肯定会因此受到各种各样的审查，为此要反复地写出相关报告，并要向本院绩效考核、纪检监察等部门进行说明，甚至还要接受上级检察机关的审查，这还只是较为直接的后果。而作为间接的后果，检察机关很可能将该检察官打人另册，取消其评优创先的机会，在提拔使用上不作优先考虑，甚至调离所在的职能部门。[4]

　  既然案件一旦被作出无罪处理，负责侦查、批捕和审查起诉的检察官就要接受极为不利的考核结果，那么，这些检察官对于一个“依法应当按照无罪处理”的案件，还会安之若素地遵守法律程序，而被动地接受某种无罪判决结果吗？

　  为了避免案件被作出无罪的判决，很多公诉人都会本能地对承办法官施加影响和压力，并为此采取各种私下的沟通、联络和说服行动。在中国现行司法体制下，法院刑事审判庭的法官与同级检察院的公诉人，几乎形成了极为紧密的“同事”关系。有时候，检察官与法官还有可能产生各种各样的利益关系，形成一定的“利益共同体”。在此难以出现制度性流动的司法体制下，一个法官即便对于那些“事实不清、证据不足”的案件，也很难作出无罪判决。否则，就属于“不给检察官面子”、“破坏检察官声誉”的行为。法官不仅会因此得罪某一检察官，甚至还会被当地整个政法界视为“异类”。当然，在一些检察院与法官关系僵化的地方，检察院也有可能因为某法官作出无罪判决，而对该法官动用刑事追诉手段，以调查其涉嫌受贿的行为。这当然属于一种极为罕见的情况，发生的机率也不高。但检察机关作为“法律监督机关”，从理论上讲是可以对法官采取刑事追诉行动的。

　  在更多的情况下，遇有“事实不清、证据不足”的情况，法院往往不作出无罪判决，而是建议检察机关撤回起诉，或者直接按照“疑罪从轻”的原则，做出“留有余地”的轻缓裁决。即便是二审法院，迫于检察机关和下级法院的影响，也不会轻易作出无罪裁决，而是大量适用“撤销原判、发回重审”的裁定方式。而在案件被发回下级法院之后，法院或者作出准许撤回起诉的裁定，或者从轻量刑。毕竟，这样的裁决方式会使检察官避免因为法院作出无罪判决而受到的不利考核结果，也使检察机关避免承受国家赔偿的后果。近年来发生的一些影响重大的案件，如云南杜培武案、湖北佘祥林案、河北陈国清案等，[5]就都显示出这种裁判逻辑是存在的，而且在适用上具有一定的普遍性。

　  法院在绝大多数情况下，对于“事实不清、证据不足”的案件，不是按照刑事诉讼法的明确规定，做出“证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决”，而是秉承“疑罪从轻”的逻辑，做出“留有余地’’的有罪判决，或者做出准许检察机关撤回起诉的裁定。这当然属于“疑罪从无”规则被规避的典型例证。但造成这一程序失灵问题的重要原因，还在于前面所分析的量化管理和绩效考核制度，使得检察官会因为法院的无罪判决而受到各种各样的利益损失，也会使一审法院的法官因为上级法院改判无罪而受到不利的影响。或许，无论是检察官还是法官，即便已经充分意识到某一法律程序的重要性，但在现行的量化管理和考评机制下，一旦意识到严格遵守该法律程序会造成自己的利益损失，就有可能采取各种规避法律程序、架空法定制度的行动。检察官和法官并非存心要造成刑事程序失灵的局面，而是为了避免不利的考评结果，而不得不规避这些对办案人员来说不仅无益反而有害的法律程序。

　  五、两种法律传统的博弈

　  在中国现行刑事程序法和相关司法解释中，经常存在着一些自相矛盾的制度设计。有时候，在立法者确立某一新的制度之后，最高法院、最高检察院随后发布的司法解释，又确立了若干与此相互对立的制度，以致于使前者在司法实践中受到不同程度的消解和规避。而在另一些情况下，立法者从西方引进和移植的一些制度，与某些行之有效的刑事政策存在着直接的冲突，而这些刑事政策又对公检法三机关的办案活动具有直接的指导作用，甚至还转化为具有可操作性的程序规则，这就会造成法律制度的失灵。

　  “疑罪从无”规则的失灵问题就是一个富有说服力的例子。本来，按照1996年修订后的刑事诉讼法的规定，一审法院发现案件证据不足、不能认定被告人有罪的，应当做出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。在立法决策人士看来，这种“疑罪从无”规则的设立，是“吸收无罪推定中的合理部分”的重要体现。[6]但是，不知是有意的选择还是无意的忽略，立法者在同一部刑事诉讼法中仍然保留了原有的“疑罪从挂”的规则：一方面，遇有案件“事实不清、证据不足”的情况，检察人员可以建议法庭延期审理，以便进行补充侦查；另一方面，二审法院遇有“原判决事实不清楚或者证据不足”的情形，可以在查清事实后“改判”，也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审理。我们可以追问一下：既然法律明确要求遇有事实不清、证据不足的情况，法院应当按照无罪推定的理念，做出指控不能成立的无罪判决，那么，立法者为什么还要允许检察机关在法庭审理期间进行补充侦查呢？二审法院对于这类案件，为什么不直接做出无罪判决，反而发回重审呢？这种“疑罪从挂”的制度设计，本质上属于使被告人因为同一行为而受到反复多次的刑事追诉，这与无罪推定的理念是格格不入的。

　  在刑事诉讼法施行之后，最高法院、最高检察院随后制定了旨在实施这部法律的司法解释。根据这些司法解释，检察人员在法庭审理中发现案件事实不清、证据不足的，可以向法院申请“撤回起诉”，法院经审查予以批准后，可以做出“准许撤回起诉的裁定”。而检察机关在撤回起诉之后，还可以继续补充侦查，并随后重新提起公诉，也可以做出不起诉或者建议公安机关撤销案件的决定。应当说，最高法院、最高检察院在确立“撤回起诉”制度方面，并未取得刑事诉讼法的明确授权，属于对无罪推定原则的背离。这种“撤回起诉”制度的实施，直接导致“疑罪从无”规则受到规避和搁置。毕竟，按照前面的分析，在现行的业绩考核制度的影响下，法院一旦做出无罪判决，负责审查起诉的检察官会受到极为不利的考核评价，甚至就连其所属的检察院也要受到一定的牵连。这显然说明，立法者在引人“疑罪从无”规则之后，如果法律和司法解释仍然存在着一些与此相悖的规则和惯例，那么，这一规则是不可能得到有效实施的。

　  从深层次上看，某些新引进的法律程序的失灵体现了两种法律价值观的冲突。近年来，随着立法决策人士、司法官员、律师以及法律学者越来越多地接受西方刑事司法的经验和理念，刑事诉讼法的修改和司法解释的制定吸收了越来越多的来自西方的程序设计。但与此同时，在本土法律传统的“顽强抵抗”下，这些来自西方的程序设计几乎都面临“水土不服”的问题，并最终被各种潜规则取而代之。其实，“疑罪从无”规则之所以受到规避，意味着那种强调被告人在无罪推定保障下与国家追诉机构进行理性对抗的理念，最终没有取得立法者和司法界的真正接受。而无论是立法者还是司法界人士，仍然信奉被告人只要在“事实上构成犯罪”，就不应逍遥法外，哪怕案件证据不足，法院也应确保“法网恢恢，疏而不漏”。

　  在这一方面，被告人供述的自愿性问题也是一个值得认真研究的例子。

　  从理论上看，口供自愿法则得到了法学界的普遍接受。被告人有权获得辩护的原则，已经被确立在宪法和刑事诉讼法之中。现行刑事诉讼法在确立了被告人当事人地位和辩护权的同时，还严禁以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据。最高法院和最高检察院的司法解释则进一步规定，凡是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述，都不得做为检察院起诉和法院定案的根据。而从目前的研究情况来看，大多数学者都主张确立“任何人不得被强迫自证其罪”的原则，建立以沉默权为核心的口供自愿法则。为此，一些学者建议改革侦查讯问制度，要求对预审讯问的时间、场所、次数做出明确的限制，甚至主张确立辩护律师在侦查讯问过程中的在场权。而无论是最高检察院还是公安部，都在一定范围内开始推行或者准备推行全程录音录像制度，使得侦查人员讯问嫌疑人的全过程都可以被客观地记录下来。应当说，这一系列的改革举措，无疑会使被告人供述的自愿性和非强迫性得到一定的保障。这种以西方法律制度为灵感的改革思路正在为大多数中国法学者所接受。

　  然而，在被告人口供问题上，司法实践中究竟存在哪些规则呢？中国特有的封闭式的侦查预审体制，决定了那些保持沉默或者坚持无罪辩解的嫌疑人，很容易受到长时间连续不断的预审讯问，这其实就带有变相的“逼供”意味。而且，因为嫌疑人保持沉默或者坚持无罪辩解，侦查人员还会延长相应的办案时间，这也会带来未决羁押期间的延长。而在法庭审判阶段，嫌疑人在侦查阶段保持沉默、坚持无罪辩解的情况，与被告人当庭拒不供认有罪的情况一起，还有可能转化为“态度证据”，成为法院对被告人从重量刑的直接依据。近年来最典型的案例莫过于前安徽省副省长王怀忠案件。法院在判决书中对王怀忠判处死刑，其主要裁判理由是“被告人王怀忠……在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩”。[7]而且这种将“认罪态度”作为从重量刑根据的裁判逻辑还得到了最高法院的认可。[8]这在一定程度上显示出，所谓的“抗拒从严”，在实践中已经变成“辩护从严”。嫌疑人、被告人因为行使辩护权而要承受不利的法律后果，甚至还要遭受惩罚。这显然是与被告人的当事人地位、诉讼主体资格以及依法享有的辩护权格格不入的。[9]

　  为什么立法者一方面强调嫌疑人、被告人具有当事人地位，并逐步扩大其辩护权，另一方面却仍然保留了诸如“嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”这样的规定呢？按照辩护权行使的基本逻辑，既然法院要尊重被告人的辩护权，就应当保障被告人的无罪辩护权，至少不应当使被告人因为行使无罪辩护权而遭受惩罚，但为什么中国法院还普遍将“认罪态度”作为从重量刑的依据？

　  其实，这种自相矛盾的程序设计和司法实践，从根本上反映出了中国立法者和司法界对待嫌疑人、被告人地位的矛盾心理。被告人作为刑事诉讼的主要当事人，其诉讼地位具有双重性：一方面，作为当事人，嫌疑人、被告人都具有独立的人格尊严，享有以辩护权为核心的各项诉讼权利，“被告人供述的自愿性”也是由此派生出来的基本观念；另一方面，作为了解案件事实的当事人，嫌疑人、被告人通过提供有关的供述，可以帮助公检法机关发现案件事实真相，甚至成为其他“证据之源”，“被告人供述的真实性”也是由此引出的一个重要概念。立法者强调嫌疑人、被告人的当事人地位并强化其辩护权，这是基于对其诉讼主体地位的尊重而采取的立法举措。按照这一理念，刑事诉讼要保持基本的“诉讼形态”，就必须确保嫌疑人、被告人与国家追诉机关进行理性的对抗。嫌疑人、被告人只有不被强迫自证其罪，在做出无罪辩解和有罪供述方面具有最基本的自愿性，这种诉讼形态才能得到维持。但与此同时，立法者和法院又似乎担心使得嫌疑人、被告人拥有过于强大的防御权，以致于使得被告人供述这一重要证据难以获取。基于这一考虑，刑事诉讼法才保留了所谓的“如实回答”规则，使得嫌疑人不得不承担“如实供述犯罪事实”的义务，法院也才按照“抗拒从严”的原则，对那些拒不认罪的被告人加以严厉惩罚。

　  今天，几乎所有法学者都主张确立“任何人不得被强迫自证其罪”的原则，建立以被告人口供自愿法则为中心的程序保障机制。但是，假如这种“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策仍然存在，假如嫌疑人仍然要承担“如实回答”的义务，又假如法院仍然以被告人“认罪态度不好”为由，作出从重量刑的裁决，那么，嫌疑人、被告人要保持诉讼主体地位几乎是不可能的。又假如上述两种法律文化之间的冲突仍然存在的话，那么，中国刑事诉讼法就仍然会设立两种相互冲突的程序规则，法院也会继续执行两种自相矛盾的刑事政策。

　  通过分析“疑罪从无”和“被告人供述自愿性”的例子，我们可以总结出这样一条定律：一旦法律所确立的程序规则存在着自相矛盾的情况，或者这种规则与某些固有的刑事政策发生了冲突，那么，刑事程序的失灵问题就会出现；而只要那些深层次的法律文化冲突得不到有效的解决，那么，刑事程序法就会继续出现各种自相冲突的程序设计。