刑事程序失灵问题的初步研究（下）

　  六、法律程序的司法体制保障

　  按照笔者前面的分析思路，不建立一种旨在宣告违反法律程序行为无效的程序性制裁机制，刑事程序法就是不可实施的，那些被侵犯的诉讼权利也就是不可救济的。但是，有些程序性制裁机制即便在成文法中得到确立，它们本身也面临着如何得到实施的问题。例如，根据现行刑事诉讼法的规定，二审法院对于一审法院的审判违反法律程序，“影响公正审判”的，可以做出“撤销原判、发回重审”的裁定。这一通过“撤销原判”来制裁审判程序违法行为的制度设计，在司法实践中就没有得到较为顺利的实施。又如，根据最高法院的相关司法解释，法院对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言辞证据，不得作为定案的根据。但是，这一针对非法侦查行为所采取的程序性制裁措施，在司法实践中同样存在着普遍受到规避的问题。[10]

　  为什么上述两种程序性制裁制度都难以得到实施呢？几乎所有刑事诉讼程序的实施，都取决于特定司法体制的有效作用。作为旨在对刑事诉讼过程加以规范的规则体系，刑事程序法要由操纵这部司法机器的国家机关来实施，需要主持这些程序的国家机关具有适当的权力配置，同时也需要检察机关、法院上下级之间具有某种合理的关系模式。事实上，刑事程序法与司法体制具有一种“唇亡齿寒”的关系。在公检法三机关的关系出现问题、上下级司法机关的关系存在异化现象的情况下，立法者所设计的几乎所有刑事程序就很难逃脱被规避的命运。这是中国刑事程序失灵的又一规律。

　  我们可以再来分析前面提到的两种程序性制裁制度。本来，“撤销原判”制度的良好实施，建立在一种正常的两审终审制基础上。按照立法者的设想，二审法院不仅要对初审法院的事实认定和实体法律适用问题进行司法审查，而且还要对初审法院遵守法律程序的情况进行审查，并对这些法院违反法律程序的行为做出违法之宣告，通过撤销原判来宣告这种裁判结果的无效性，并且通过发回重审来对这种程序错误加以纠正。可以说，二审法院通过撤销原判，要对违反法律程序的一审法院实施类似于刑罚的制裁：通过宣告违法，对其违法行为进行公开谴责；通过宣告无效，实施一种针对违法行为的报应；通过发回重审，遏制和预防违法行为。但是，由于中国目前的上下级法院存在着不正常的关系，法院上下级之间的“内部独立”无法得到维持，上下级法院之间存在着一种类似于上下级行政机关的“上令下从”、“垂直领导”关系。在这一体制背景下，下级法院与上级法院就具体案件进行内部沟通和请示报告的情况，逐渐成为一种司法惯例。一旦这种一审裁判直接体现二审法院意志的情况发生，当事人的上诉就失去了意义，两审终审制也会变得名存实亡。这样，即便被告人及其辩护律师就一审法院的“程序性违法行为”提出了异议，甚至将其作为重要的上诉理由，二审法院也往往会置之不理，继续作出维持原判的裁定。

　  如果说“撤销原判”制度需要有一种正常的审级制度和法院内部独立机制加以保障的话，那么，非法证据排除规则的实施，则取决于法院能否对侦查行为的合法性进行权威的司法审查，取决于“司法终局裁决原则”的建立。按照一般的解释，法院对侦查人员非法所得的证据加以排除，意味着宣告某一侦查行为的非法性，宣告这种非法行为的无效性，也宣告由这一非法行为所获取的证据不具有证据能力。这种针对侦查行为合法性的司法审查，构成了非法证据排除规则得以适用的制度前提。也惟有如此，法院才可以通过排除非法证据，来有效地遏制违法侦查现象，宣示法院的司法正义最后堡垒之作用，避免因为采纳非法证据而成为非法侦查行为之“共犯”或“帮凶”的命运。但是，按照中国目前的司法体制，法院至多可以通过行政诉讼程序，对公安机关的行政处罚行为进行合法性审查，而对于公安机关、检察机关的刑事侦查行为，法院则无从进行任何形式的司法审查。在中国刑事司法实践中，无论是搜查、扣押、辨认、勘验、检查等专门调查行为，还是拘留、逮捕、取保候审等强制措施，都无法受到法院的合法性审查。辩护方即便对这些行为的合法性提出异议，法院一般也不予受理。在此情况下，遇有被告方对某一控方证据的合法性提出异议的场合，法院大都拒绝受理。而在一些较为罕见的案件中，法院即便予以受理，也最多进行一种形式上的审查。法院既无法要求检察官承担“证明某一侦查行为合法性的责任”，也无法有效地促使侦查人员出庭作证，而是普遍地采纳侦查人员提交的旨在证明其侦查行为合法性的书面说明。可以说，法院无法对侦查行为合法性进行司法审查，确实是造成非法证据排除规则受到规避的重要原因。

　  上述两种程序性制裁制度失灵的例子，显示出在很多现代刑事程序规则的背后，其实存在着某种司法体制的影子。可惜的是，中国立法者和司法机关在借鉴和移植这些刑事程序规则的时候，或者苦于难以改变中国的特殊司法体制，或者对这一点没有形成深刻的认识，往往忽略了那些足以确保这些程序规则得以有效实施的司法体制因素。结果，某一源自西方的程序规则在成文法中得到确立之后，由于受到司法体制的牵掣，经常变得难以实施和不可操作。

　  1996年立法机关对律师会见在押嫌疑人制度的设计，也是一个值得研究的例子。按照立法者的设想，律师在侦查阶段会见在押嫌疑人，可以尽早了解案件情况，为法庭上的辩护进行充分的准备，对侦查人员的违法取证产生一定的遏制作用。然而，律师所要会见的嫌疑人处于“在押”状态，也就是在看守所内受到公安机关的未决羁押。在中国现行的司法体制下，大多数刑事案件都是由公安机关负责侦查的，公安机关对于这些案件同时在行使侦查权和未决羁押权。在这两种权力集中由公安机关行使的情况下，律师要成功地会见在押嫌疑人，就不得不向作为公安机关职能部门的看守所申请会见。而在大多数刑事案件都是由公安机关负责侦查的体制下，看守所对律师的会见势必也会施加各种限制，如动辄设立阻碍律师会见的设施，对律师与嫌疑人的会谈进行窃听或者秘密录音等。不仅如此，现行刑事诉讼法要求律师会见在押嫌疑人必须取得侦查部门的批准。而这种会见申请一旦遭到拒绝，律师也只能向侦查机关提出救济的要求，而无法向法院提出任何形式的诉讼请求。在中国现行司法体制下，法院并不参与侦查阶段的诉讼活动，检察机关也只是对侦查部门的逮捕申请进行审查和批准，而对于侦查部门限制律师权利的行为并没有施以救济的权力。这样，律师申请会见嫌疑人的权利也就变成“申请侦查机关批准会见”的权利。

　  不难看出，律师会见在押嫌疑人的权利之所以变得难以实施，至少是因为现行司法体制已经成为律师会见制度的“瓶颈”因素。很显然，在侦查权与羁押权集中由公安机关行使的制度下，律师的会见都要取得公安机关的批准；而在法院并不参与审判前诉讼活动的制度下，律师不仅要向侦查部门申请会见，而且还不得不向侦查机关申请获得救济。这两个司法体制上的因素如果继续存在的话，那么，不论立法者对律师会见问题作出怎样的制度设计，律师会见所面临的困难都将会继续存在。或许，我们在继续推行那种以扩大辩护律师权利为核心的诉讼制度改革的时候，需要进行深刻的反思：为什么立法者授予的“律师会见权”，在司法实践中却普遍变成了“律师申请公安机关批准会见权”？

　  迄今为止，法学界对于中国刑事诉讼制度的改造设想，几乎都是以“司法终局裁决原则”为前提预设的。也就是说，绝大多数法学者都认为，所有涉及剥夺或者限制个人人身自由和其他基本权利的诉讼行为，都需要由作为“中立裁判者”的法庭加以授权，任何受到诉讼侵权行为侵害的嫌疑人、被告人也都需要向中立的法庭申请司法救济。这就需要建立审判前的司法审查和令状主义制度，确立中国式的“侦查法官”、“预审法官”甚至“治安法官”制度，也需要建立一种旨在确保侦查行为和公诉行为接受司法审查的现代司法裁判制度。可以说，无论是强制措施的改革还是强制性侦查行为的法律控制，无论是证据展示制度的建立还是非法证据排除规则的实施，都需要建立在这种司法裁判机关的强力介入之下。

　  然而，按照中国现行的刑事司法体制，法官并不参与刑事审判前的任何诉讼活动，而只是在受理检察机关提起的公诉案件之后，对案件的实体问题作出权威的裁判。这就注定在整个审判前的诉讼阶段，嫌疑人、辩护律师只能在没有“中立裁判者”参与的情况下展开各项诉讼活动，无论是拘留、取保候审、监视居住强制措施，还是搜查、扣押、查封、冻结、勘验、检查、鉴定等侦查行为，都是由侦查机关自行授权和自行实施的。整个侦查程序难以形成一种最起码的“诉讼形态”，而不得不具有“行政治罪”活动的特征。不仅如此，现行刑事司法体制并没有建立一种针对诉讼程序的合法性进行司法审查的机制，使得法院即便在审判阶段也难以对侦查行为的合法性进行有效的司法审查，更无法对那些明显属于重大程序违法的侦查行为和公诉行为，做出诉讼行为无效之宣告。这也就注定了非法证据排除规则难以实施，甚至就连控方证据的“证据能力”或者“可采性”之类的概念，也只能存在于理论设想之中，而难以在司法裁判中有切实的意义。事实上，假如就连侦查行为的合法性都不接受任何司法审查的话，那么，控方所提供的证据是否具有“证据能力”或“可采性”的问题，又有什么意义呢？

　  问题还远不止这些。按照现行的刑事司法体制，检察机关作为国家的“法律监督机关”，有权对侦查和审判活动的合法性进行法律监督，并对违反法律程序的诉讼行为加以纠正。这就意味着法律赋予了检察官维护刑事程序法实施的权威。然而，检察机关作为国家公职人员犯罪案件的侦查机关，本身就在行使侦查权；检察机关作为国家公诉机关，本身就与刑事案件有着职业上的利害关系，有着追求有利诉讼结局的基本欲望。这显然说明，这种授权检察机关维护程序法实施的制度设计，存在着天然的缺陷和不足。而在这种司法体制不发生变革的情况下，法学界要期望引入源自西方的司法审查、令状主义和司法救济机制，奢望法院在维护司法正义方面成为“最后一道堡垒”，这岂不是痴人说梦！

　  七、结论

　  在本文的讨论中，笔者从五个方面解释了造成刑事程序失灵的基本原因，并提出和论证了与此相关的“五个定律”。当然，这种讨论和论证都是初步的，都是透过对一系列具体程序规则被规避和架空的例子，从中归纳出来的几个基本“假设”。要对这五项定律进行全面系统的论证，我们还需要进行更加深入的实证考察，使得刑事程序失灵的结果与五个因素之间的因果关系得到更加令人信服的揭示。不过，目前的分析和论证至少可以使我们透过刑事程序被规避的现象，找到那些不会随着立法的变化而轻易发生变化的“深层结构”，从而揭示出刑事程序失灵的普遍规律。从这一角度上说，这一初步研究仍然是富有意义的，也可以成为以后进一步研究的先导。

　  所谓“刑事程序的失灵”问题，其实也就是侦查机关、公诉机关和法院规避法律程序，致使刑事程序法无法得到实施的问题。当然，在正式的法律程序受到规避和架空的同时，司法实践中真正实行的却是一系列非正式的潜规则。为什么侦查机关、公诉机关和法院拒绝实施正式的法律程序？这首先是由刑事程序法本身不具有可操作性和可救济性所造成的。在刑事程序法没有建立那种针对程序性违法行为而适用的程序性制裁体系，在法院对于涉及侦查、公诉和审判行为的合法性问题拒不进行司法审查的时候，那些涉嫌违反法律程序的侦查行为、公诉行为和审判行为，既无法受到有效的司法审查，也无法被追究相应的程序性法律责任。

　  刑事程序的失灵还与某些程序规则的设计会带来过于高昂的代价有着密切的联系。我们已经通过分析合议制和审判方式改革的例子，论证了这样一个道理：不考虑程序设计所带来的诉讼成本问题，使其超出公检法三机关所能承受的极限，那么，这种改革最终将变得难以实施。这足以提醒我们：无论我们将怎样的法律价值奉为司法改革的目标，都需要考虑这种改革所带来的成本投入问题，也要认真地对待侦查机关、公诉机关和法院的承受力问题。

　  通过分析各种刑事程序的失灵问题，我们还发现了不同司法传统的冲突这一外生变量。无论是“疑罪从无”还是“被告人供述的自愿性”问题，都显示出那些来自西方的程序设计已经变得无法得到实施，而一些来自中国本土传统的制度安排则以“潜规则”的形式在大行其道。事实上，只要一部法律所确立的规则违背了司法实践中存在的主流价值观，那么，这种规则无论是从哪种法律制度移植而来的，都不具有实施的可能性。

　  司法人员之所以规避某些刑事程序，是因为遵守这些程序规则会造成他们的直接利益损失。本来，按照刑事程序法的制度设计，侦查人员、公诉人员、审判人员都不应与案件的结局有着直接的利害关系，否则，他们就都属于被申请回避的对象。但是，公检法三机关内部业绩考评制度的存在，却使得在刑事司法程序运转过程中，后一机关对案件的实体处理结果直接决定前一机关是否办成了“错案”，并因此影响前一机关的业绩考评结果。这种以后一机关的实体处理为标准的业绩考评制度，造成公检法人员将追求某种有利的考评结果作为诉讼活动的目标，而根本不会保证法律程序的实施，甚至这种有利结果的取得本身就是通过架空和规避法律程序实现的。

　  最后，现行司法体制的限制成为导致刑事程序失灵的又一制约因素。不建立某种旨在合理调整侦查、公诉和审判机关法律关系的司法体制，那么，很多源自西方的程序设计就没有得到实施的制度基础。目前，司法体制已经成为制约刑事诉讼制度改革的瓶颈因素，没有司法体制的大幅度改革，刑事诉讼法的修改已经失去了空间。而一些基于某种司法理想所确立的程序规则，也由于缺乏司法体制的保障，而最终受到普遍的规避。

　  很显然，相对于推进刑事诉讼立法完善和刑事司法改革而言，解决刑事程序失灵的问题已经属于当下的首要课题。对于运用社会科学方法研究法律问题的学者来说，刑事程序失灵问题可能难以成为提炼中国“法制经验”的根据，却仍然可以成为人们总结程序法制教训的最佳样本。对于那些有志于推进中国法制现代化的法学者来说，在选择将哪些西方法制引进中国刑事程序法之前，需要扪心自问：这些制度设计真的能得到实施，而不至于被彻底规避吗？
 
 
 
 
注释:
  [1]有关法院审判质量管理的问题，参见曲颖：《法院人员分类管理的若干问题——现有制度框架内的考量》，载《当代法官》2006年第6期。
  [2]这是笔者2006年在江苏某基层法院进行调研时所获知的针对审判人员的年度考核标准。
  [3]这些考核办法是笔者2007年3月在北京某区检察院作调研时了解到的。
  [4]笔者在某基层检察机关进行调研时，曾专门分析过两起法院作出无罪判决的案件。在第一起案件中，某检察官接受检察长的指派，担任某一案件的公诉人。该案件曾经过检察委员会的讨论，被认为“铁定要判无罪”，检察长对公诉人承诺说：“判了无罪不是你的责任”。法院作出无罪判决后，尽管该检察院并没有对公诉人作出不利的决定，但是，该检察官还是受到了上级检察院的反复审查，尽管最终没有认定她“负有责任”，但还是要求暂停该检察官的评优创先的机会。而在另一起案件中，某主诉检察官在没有向公诉处长、主管检察长汇报的情况下，决定对一起故意杀人案件提起公诉。案件最终被法院以“构成正当防卫”的理由作出无罪判决。检察认为法院的判决存在错误，一度建议上级检察机关提起抗诉，但抗诉最终被上级检察院撤回。随后，经过多次反复的审查，该主诉检察官被认定在案件被作出无罪判决方面“负有责任”。检察院对该检察官的处理决定是：调离原来的公诉岗位，充任简易程序案件的公诉人。
  [5]在云南杜培武案件中，被告人杜培武在被认定杀害两名警察、其中一名被害人还是县公安局副局长的情况下，竟然被云南高院判处死缓。在湖北佘祥林案件中，被告人佘祥林被认定“以极为残酷的手段”杀害了自己的妻子，却被湖北高院两次以“事实不清”为由，撤销原判，发回重审，并最终被当地一家中级法院判处15年有期徒刑。当然，这两起案件最终都被改判无罪。而在河北陈国清案件中，被告人陈国清等被认定犯有抢劫、杀害两名出租车司机的罪行，却在河北高院连续多次发回重审、当地中级法院连续作出死刑判决的情况下，最终被判处死缓或者无期徒刑。有关这些案件的详细分析，参见参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第1页以下、第360页以下。
  [6]顾昂然：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍》，法律出版社2006年版，第511页。
  [7]参见《山东省济南市中级人民法院（2003）济刑二初字第32号判决书》，载《刑事审判参考》（总第35集），法律出版社2004年版。
  [8]根据最高人民法院的认定，“在一审期间，王怀忠拒不认罪；在二审期间，王怀忠对其所犯大部分罪行予以供认，但对有确凿证据证明的其他犯罪事实仍予以否认，不足以从轻处罚”。参见《最高人民法院（2004）刑复字第15号刑事裁定书》，载《刑事审判参考》（总第35集），法律出版社2004年版。
  [9]有关被告人口供自愿性问题的反思性评论，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第七章。
  [10]对于“撤销原判”和“非法证据排除规则”的实施问题，参见参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第235页以下。