脱缰的野马（上）——从许霆案看法院的自由裁量权
引言
曾经引起广泛争议的许霆案，随着最高法院下达核准减刑判决的裁定书，最终尘埃落定。从广州中院第一次作出有罪判决，直到该法院经过重新审判而宣布新的有罪判决，在长达四个多月的时间里，众多法律学者对该案给予了普遍的关注，并就案件的定罪、量刑以及相关法律适用问题发表了各自的意见。社会公众也透过各种媒体对该案的初审判决发表了看法。无论是法律学者还是普通公众，大都对广州中院判决许霆恶意取款的行为构成“盗窃金融机构”的定性提出了异议，并对该法院针对一种恶意取款数额达17万余元的行为科处无期徒刑的严厉处罚，持有较为强烈的异议。正因为如此，许霆案从二审法院发回重审到一审法院根据刑法第63条第2款作出“特案特判”的减刑判决，都是在法律学者和普通民众强力推动下出现的一种结果。
在笔者看来，许霆案作为一个显示中国刑事法治状况的研究标本，充分展现了法院在定罪、量刑以及其他法律适用方面滥用自由裁量权的问题。如果说广州中院对许霆案所作的第一次审判就抛弃了罪刑法定原则，存在恣意定罪情况的话，那么，该法院经过重新审判，除了继续在定罪问题上远离罪刑法定原则以外，还在量刑情节的认定、刑期的改判以及量刑程序的组织等方面滥用了自由裁量权。考虑到中国上下级法院之间存在着一种行政审批的决策机制，控辩各方的诉权对于法院的裁判权失去了基本的制约力，因此，无论是广东高院的发回重审还是最高法院的核准程序，也都有滥用自由裁量权的嫌疑。
应当承认，法官在认定事实和适用法律上享有一定的自由裁量权，这在任何国家的法律制度中都是不可避免的问题。无论是成文法还是判例法，都不可能对各项法律规则作出如此详尽的规定，以至于将法官完全塑造成“自动售货机”式的法律适用者角色。然而，中国法院在司法裁判过程中却犹如“脱缰的野马”，可以对犯罪罪名的确定、量刑情节的认定、刑罚种类和幅度的选择拥有几乎不受限制的解释权，而在行使这种解释权方面可以不理会被告人及其辩护律师的辩护意见，在裁判文书中也不提供任何明确的理由。法院自由裁量权的滥用，势必造成裁判结论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并最终带来司法裁判公正性和公信力的危机。
有鉴于此，本文拟通过对广州中院前后两份判决书的分析，对许霆案所涉及的定罪理由、量刑情节、量刑程序等问题，进行反思性的讨论。通过对法院在许霆案中的裁判推理方式进行“条分缕析”式的讨论，本文不仅关注法院滥用自由裁量权的诸多方面，而且还要以许霆案为范例，对法院滥用自由裁量权的深层原因进行一定的反思。
一、定罪理由
中国刑法秉承罪刑法定的基本原则，强调“法无明文规定不定罪”，“法无明文规定不处罚”。因此，法院认定某一行为构成犯罪的前提，是该行为符合刑法有关某一罪名的全部构成要件。所谓“没有离开犯罪构成的犯罪”，“没有离开具体罪名的犯罪”，说的就是这一意思。换言之，某一行为即便具有社会危害性，也具有处罚的必要性，但假如该行为不符合刑法所确立的任何犯罪构成要件，那么，该行为也应当被认定为不构成犯罪。这一体现法律人思维方式的基本原则，应当成为我们分析许霆案件的理论前提。
在近期有关许霆案的争论过程中，有些学者和法官将许霆恶意取款行为视为当然的“犯罪行为”，坚持了一种“先确定有罪，再去寻找相近罪名”的推理思路。有的学者竟然公开指出，许霆的恶意取款行为，无论是从行为的性质还是社会后果上看，都是要定罪的。至于定什么罪，这是一个技术问题……[1]这种公然挑战罪刑法定原则、鼓吹所谓“司法类推”的观点，在理论上是不值一驳的，也相信大多数法律学者和法官是不会同意的。其实，这一论调的出现并不是偶然的。近年来，面对社会转型期出现的诸多问题，无论是立法机关还是司法机关，都存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竟然越来越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势。在这一背景下，“有社会危害性就等于构成犯罪”的思维方式开始盛行，一些学者采取“实质性的扩大解释”的理论逻辑，对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为，都将其解释为犯罪行为，并将有关犯罪构成要件强行套用到这些行为之上。一时间，几乎所有行政违法行为只要情节严重，都可以被解释成为犯罪行为；大量本具有民事违约、民事侵权属性的“不法行为”，竟然也被解释成“犯罪行为”。很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹：按照这一逻辑，“天下还有不是犯罪的违法行为”吗？甚至就连一些刑法学者都提出质疑：法学界和司法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限？
对于许霆的恶意取款行为，笔者的基本判断是：这一行为具有社会危害性，这一点是毋庸置疑的，也是不需要加以论证的。许霆案的关键点在于被告人所实施的这一带有明显社会危害性的行为，究竟是否构成盗窃罪？假如不构成盗窃罪，许霆的行为是否构成中国刑法所确立的其他罪名？如果许霆的行为不符合中国刑法所确立的任何一项罪名的构成要件，那么，法院能否按照罪刑法定的原则作出无罪判决？当然，为了防止将来有人仿效许霆继续实施这种“危害社会的行为”，立法机关能够针对这一行为制定独立的罪名，明确其犯罪构成要件，制定单独的处罚规则，并在量刑上与盗窃、诈骗等犯罪有所区别。采取这种先“放行为人一马”，然后单独制定罪名的处理方式，不就可以摆脱那种“霸王硬上弓”式的司法类推了吗？
在许霆案的起诉、辩护、裁判以及学术争论中，诸如“ATM机是不是金融机构”，“在ATM机上取款是不是秘密行为”,“ATM机出故障是不是银行的责任”，“许霆有没有非法占有的故意”之类的问题，曾引起很多人的兴趣，法官和刑法学者也对此作出了不厌其详的解释。在笔者看来，这些大都属于似是而非的问题，对于认定许霆行为是否构成盗窃的问题是无关紧要的。正是因为不少人士只关注这些纯属枝节的小问题，才忽略了本案最为关键的问题；也正是因为法院对本案的定性持有先入为主的态度，想当然地以为“具有社会危害性的行为就应当被定罪”，以至于在其裁判文书中对本案的关键问题语焉不详，没有给出令人信服的解释。
其实，按照中国主流的犯罪构成理论，本案在犯罪主体问题上是没有任何争议的，被告人既具有刑事责任能力，也达到了法定的刑事责任年龄。在犯罪主观方面，许霆明知银行的ATM机出现故障，仍然进行恶意取款，积极追求一种多取款、少扣钱的行为效果，显然具有“非法占有他人财产的故意”。在犯罪客观方面，许霆的行为是否属于“秘密取款”行为，也是没有争论必要的。因为即便从形式上看，许霆是在大庭广众之下完成了在ATM机上的取款过程，他的行为仍然具有秘密取款的性质，因为他在ATM机上实施的整个操作过程仍然带有秘密行为的特征，他与银行的整个交易行为并没有为其他人所知晓。因此，关键的问题不在于是否属于“秘密取款”，而在于“秘密取款”行为是否属于“盗窃行为”。
那么，盗窃行为与民事不法行为的区别究竟是什么？作为犯罪行为的盗窃与作为民事不法行为的非法占有他人财产行为，究竟应从哪个角度加以区分呢？我们可以通过两个例子对此加以分析。第一个例子是“恶意占有他人遗忘物或遗失物”的情况。一个人在路边捡拾了他人丢失的财物，在确信自己没有被人发现的情况下，将该财物据为己有。另一个例子属于无效交易的情况。某人到银行去取自己的存款，银行工作人员误将他人的存款付给了该人，使得该人得到了他本不应该得到的巨额钱款，该人并没有告知银行，而是将此巨款带走。
在上述第一个例子中，行为人获取财产的行为是“不当的”和“非法的”，因为财物的所有人并没有同意将此财物的所有权转移给行为人，行为人占有此项财物并没有取得所有人的真实授权。尽管如此，行为人的行为并不符合任何一项犯罪构成的要件，也不属于刑法所要制裁的社会危害性行为。财物所有人如要主张对该财物的所有权，就只能通过民事诉讼途径，要求法院判令行为人予以返还。而在第二个例子中，作为银行的代表，银行工作人员的判断出现了错误，发生了错误支付钱款的行为，而取款人并没有实施任何欺骗、窃取、敲诈、暴力、强迫等行为，而只是被动地接受了银行工作人员给付的钱款，并将该项钱款据为己有。如果说在第一个例子中，所有人失去了对财物的控制，使得财物变成了遗失物和无主物的话，那么，第二个例子中的所有人—银行则属于错误地将钱款支付给了取款人。与第一个例子中的行为人一样，第二个例子中的取款人所获得的财产也是“不当的”和“非法的”，但是，他的行为同样不符合任何犯罪构成要件，而最多属于一种“无效交易”行为。银行如要索回自己错误支付出去的钱款，也只能通过民事诉讼的方式，要求法院认定原来的交易是“无效的”，因此责令取款人返还其不当获得的钱款。
很显然，上述不当的民事行为都属于非法占有他人财产的行为，行为人也都产生了“非法占有他人财产的意图”，这一点与盗窃行为是没有本质差异的。但是，对盗窃行为的认定却不能只从行为人的角度来加以判定，还需要确定所有人对该项财产的实际控制状态，以及所有人对该项财产所有权转移的实际主观态度。假如ATM机被视为银行的延伸，ATM所发出的指令代表了银行的意志，那么，许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM对许霆所作的回应行为，都应被看作一个储户与银行的民事交易行为。至于这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误的指令，提供了不真实的意思表示，这似乎更像一种无效交易的行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。另一方面，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款的行为是无法完成的。在许霆向ATM机内插入真实的银行卡、输入正确的密码并符合规范地进行操作之后，ATM机支付了许霆所申请的取款数额，却扣除了极少的数额。这说明银行同意将这些款项的所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机一旦出现故障，就既可能多向储户支付钱款，也同样可能少支付钱款，这都代表银行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就最多属于无效交易的情形，而算不上盗窃行为。司法机关不能因为取款人多取了款就构成盗窃行为，而少取了款就不构成盗窃行为。否则，这种认定盗窃行为构成的标准就显得主观性太强了。
那么，许霆究竟是否实施了盗窃行为？对于这一点，两级法院的裁判文书几乎想当然地认为这是没有争议的，并且对辩护律师的辩护要点没有作出任何实质性的辩驳，就断然确认了被告人行为具有盗窃行为的属性。
在广州市中级人民法院经过初审所作的判决书中，法院认定被告人许霆的行为是“恶意取款行为”，并认为：“被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意，并分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将钱款挥霍花光，此行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任……”[2]需要指出的是，在广州中院第一次开庭审理过程中，被告人的辩护律师提出的第一项辩护意见就是“本案系在新的技术条件下由不当得利转化而成的一种特殊形式的侵占犯罪。”在辩护律师看来，如果储户在营业柜台取款时，营业员因为失误多付给储户钱款，一般都被视为不当得利，银行一般会采取事后追讨的处理方式，而不会动辄诉诸刑法。而自动取款机其实就属于新的技术条件下营业柜台的一种延伸，这台机器其实是代表银行的，机器的错误就如同营业员的错误一样，都代表着银行的错误。这种不当得利行为一直等到被告人离开广州，行为的性质才转变为非法侵占犯罪。[3]
无论辩护律师的上述观点是否成立，法院都应在判决书中给出必要的回应。如果认定被告人实施了盗窃行为，就应对这种“不当得利转变为特殊侵占犯罪”、“自动柜员机相当于营业员并代表银行”的辩护要点作出适当的辩驳，以论证其是不成立的。然而，纵观本案一审法院的整份判决书，笔者都没有发现法官对此辩护要点的任何评论，甚至就连这种辩护意见都没有被载入判决书之中。既然如此，我们只能认为一审法院的判决书既没有对被告人的行为何以构成“盗窃行为”给出任何明确的说理，也没有从实质上反驳辩护律师的辩护要点。
那么，本案一审法院在经过重新审判之后，又是如何认定这一问题的呢？该法院在经过重新审判所作的第二份判决书中认定：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为……”[4]在本案重新审判过程中，辩护律师明确指出被告人的恶意取款行为属于一种“无效的交易行为”，取款行为本身不具有刑事违法性，与一个普通储户的取款行为在客观方面不能区别开来。许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性，要么是偷盗行为，要么是储户的取款行为。但许霆每一笔1000元取款，都有1元应归自己所有，其余999元则属于多取的部分，但不能因许霆对999元具有“非法占有的意图”，而改变其作为储户合法取1元钱的法律属性。在辩护律师看来，本案无论如何不能得出“取1元钱的行为部分为储户合法取款行为，取999元行为部分为盗窃犯罪行为的结论”。[5]
辩护律师提出的这一要点是非常敏锐的，也切中了本案的要害。事实上，一审法院在判决书中所表达的恰恰就是辩护律师所反对的裁判逻辑：在第一次取款以外，“其余170次取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。”这就等于认定被告人许霆取1元钱的行为是合法的储户取款行为，而多取出999元的行为则属于盗窃犯罪。但是，被告人的行为是不可分离的整体，每次取款都是一次性地取出1000元，对这一行为只能作出要么属于盗窃要么属于合法取款行为的判断，怎么可以作出这种自相矛盾的认定呢？事实上，根据社会生活的基本经验和常识，某一被害人拖欠了被告人的100元钱，被告人因此到被害人家里行窃，偷了1000元钱，法院只能认定这1000元钱都属于盗窃款，而绝没有将100元钱从盗窃数额中扣除出去的道理。因为即便被告人对被害人拥有100元的债权，也不能通过盗窃方式去索回。被告人即便以索还欠款的借口前去行窃，其行为仍然属于盗窃。
其实，广州中院将174元“合法储蓄款”从盗窃金额中扣除的裁判逻辑，所表达的恰恰是对认定许霆构成盗窃犯罪这一结论的深深不自信。既然被告人每次取出1元钱的行为属于合法的取款行为，那么，多取出的999元也同样属于储户取款行为，这多取出的钱款尽管属于无效的民事交易行为，被告人理应退还银行，却无论如何都不能被认定为盗窃行为。
为了回应法学界和社会公众的质疑，广东高院在第二次裁定书中，对许霆的行为符合“秘密窃取”的特征问题作出了进一步的解释。该院认为：
许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡账上都不能如实扣款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不能正确执行银行的指令，所导致出现的不如实扣账等故障情况违背了银行的真实意思，故许霆非法占有银行资金的行为显然违背了银行的意志；许霆取款时虽然输入了正确的密码，但由于许霆是基于非法占有银行资金这一犯罪目的进行取款，在此前提下，其操作取款行为只是许霆非法占有银行财产的一种手段，密码是否正确并不影响行为的定性，仅说明其行为具有非暴力性。综上，许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征……[6]
针对辩护律师再三提出的许霆的行为属于“无效交易行为”的观点，广东高院认为自动柜员机出现了异常，违背了银行的真实意思表示，属于不能正确执行银行指令的行为。相对于一审法院的两次判决而言，二审法院的裁判终于找到了本案争议的关键点，属于一种进步。然而，这种裁判仍然不能说明，何以银行营业员违背银行的真实意思表示，导致储户多取款的行为，不会导致取款人构成盗窃罪，而ATM机一旦出现故障，违背了银行的真实意志，导致储户多取了款，就直接导致取款人构成盗窃罪。其实，这里存在两个非常值得商讨的问题：一是银行营业员和ATM机都是银行的代表，其支付储户钱款的行为难道不代表银行的意思表示吗？二是即便营业员和ATM机的行为违背了银行的真实意思表示，也最多说明储户取款和银行支付钱款的行为属于无效的交易行为，由钱款支付行为所导致的财产所有权转移不能产生预期的法律效果。但这仍然不能就此得出被告人多取款的行为构成盗窃犯罪的结论。
由此看来，在拒不坚持罪刑法定原则的情况下，法院在对被告人许霆进行定罪的过程中，其实享有了近乎恣意的自由裁量权：法院坚持认为被告人许霆具有“非法占有他人财产的故意”，因此就认定其在ATM机上取款的行为属于盗窃行为；法院在裁判文书中无法解释何以许霆的行为不属于民法上的无效交易行为，而属于盗窃行为；法院也无法解释何以许霆每次取1000元钱的行为中，取1元钱的行为属于合法取得储蓄款，而取另外999元钱的行为却变成了盗窃行为；对于辩护律师每次所作的不无道理的辩护意见，法院不仅在不做任何理性评论的情况下就断然拒绝采纳，甚至还经常拒绝援引辩护律师的意见，令人产生辩护意见仿佛没有提出过的印象。
