脱缰的野马（上）——从许霆案看法院的自由裁量权

　  二、量刑情节

　  广州中院经过第一次开庭审理，最后判决被告人许霆盗窃罪成立，判处无期徒刑，同时“剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”。在广东高院以“事实不清、证据不足”为由撤销原判、发回重审之后，广州中院在维持盗窃罪名成立的前提下，对被告人许霆判处5年有期徒刑，同时“并处罚金二万元”。同一法院根据同一案件事实，对同一被告人作出了前后相差如此悬殊的量刑裁决，其判决理由究竟是什么？这些判决理由真的令人信服吗？

　  应当承认，假如许霆构成盗窃罪这一点是成立的，那么，法院对其判处无期徒刑的刑罚，确实是有法律依据的。根据我国现行刑法第264条之规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。而根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物……与此同时，个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。[7]很明显，被告人许霆从ATM机中恶意取款的行为一旦被认定为盗窃，那么，这种盗窃也就属于典型的“盗窃金融机构”了。对于这一点，辩护律师曾提出过异议，两级法院的裁判文书还作出了不厌其详的解释，这种争论其实是没有实质意义的。因为作为“金融机构”的银行，无论是存放在银行金库中的钱款，还是存放在ATM机中的钱款，都属于“金融机构”控制下的经营资金，只要盗窃ATM机的行为是成立的，那么，“盗窃金融机构”的结论当然也是可以得出的。不仅如此，按照最高法院的司法解释，盗窃金融机构人民币3万元以上就属于“数额特别巨大”了，许霆的盗窃行为假如能够成立的话，那么，“盗窃银行ATM机17万余元”的行为，当然属于“盗窃数额特别巨大”。对这一行为，无期徒刑属于法院量刑的最低起刑点，广州中院作出无期徒刑的量刑裁决，完全属于法院正常行使自由裁量权的行为，没有任何明显的不当之处。当然，有人会质疑最高法院1998年发布的这份司法解释对于“数额特别巨大”的标准所作的认定是否妥当的问题，根据目前的物价水平这一标准是否明显偏低，这的确是一个值得讨论的问题。不过，在该项司法解释迄今仍然生效的情况下，法院按照这一标准进行量刑，也是没有任何问题的。

　  那么，广州中院在第二份判决中对被告人许霆判处5年有期徒刑，这一改判的法律依据是什么呢？正如绝大多数刑法学者所建议的那样，该法院适用了刑法第63条所确立的“酌定减轻处罚”条款。根据这一条款，犯罪人即使不存在法定的减轻处罚情节，但“根据案件的特殊情况”，法院也可以“在法定刑以下判处刑罚”。但这种减轻刑罚的裁决要经过最高法院的核准。根据广州中院的第二份判决书，这种“酌定减轻刑罚”的情节主要有两个：一是“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”；二是“从案发具有一定偶然性来看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。考虑到上述两个情节，法院“根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”[8]

　  那么，法院将上述两个情节作为对许霆减轻处罚的“酌定情节”，是否具有正当性呢？应当看到，相对于“从轻处罚”来说，“减轻处罚”属于在法定刑以下判处刑罚的一种量刑制度，适用于那些足以表明犯罪人具有重大悔改表现、社会危害性较轻的情形。从刑法理论上看，减轻情节可以有“法定减轻情节”和“酌定减轻情节”之分，前者是刑法明文确立的减轻处罚情节，后者则是指虽无刑法明文规定，却经由法院总结审判经验，根据刑事立法精神和有关刑事政策，在量刑时需要酌情予以考虑的减轻情节。[9]从形式上看，“法定情节”由于为刑法所明确规定，因此法官在适用上的自由裁量权会受到较为严格的控制；而“酌定情节”则由于在刑法上没有明文规定，而属于法院“酌情决定的领域”，这似乎表明法院在适用这种减轻情节上享有较大的自由裁量权。但这其实是一种误会。即便在刑法没有明文规定的情况下，法院要适用减轻刑罚的条款，也必须遵循一些基本的量刑准则。例如，法院在决定哪些情节属于“酌定减轻情节”时，应当与那些“法定减轻情节”保持大体上的平衡，使这些情节与法定减轻情节处于同一层次上。又如，法院根据“酌定减轻情节”选择具体的量刑种类和量刑幅度时，也应当与法定减轻情节的适用保持一致，不应无原则地降格适用刑罚。再如，法院对其所选择的酌定减轻情节以及减轻刑罚的幅度，应当有较为充分的裁判理由，并进行必要的法律推理，从而确保当事人和社会公众对这种“法外开恩”的裁判表示信服。

　  当然，法院假如不遵循这些基本的量刑准则，而随心所欲地适用“酌定减轻情节”，并根据某种需要任意地降低量刑幅度，那么，刑法第63条就可以成为法院滥用自由裁量权的“法律庇护所”了。在笔者看来，广州中院对许霆案所作的改判，就有滥用自由裁量权之嫌。与刑法所确立的法定减轻情节相比，该法院所选择适用的“酌定减刑刑罚”的情节是不可同日而语的；该法院将法定最低刑为无期徒刑的行为降为5年有期徒刑，也是缺乏令人信服的裁判理由的。

　  根据法院在减轻刑罚方面的自由裁量权，中国刑法对那些“法定减轻情节”又区分为两类：一是“应当减轻处罚的情节”，二是“可以减轻处罚的情节”。前者包括防卫过当、避险过当、胁从犯、犯罪后自首又有立功表现的、中止犯、不满18周岁的人犯罪的，等等。后者则包括更多的情节，包括在国外犯罪，已在国外受过刑罚处罚的；有立功表现的；预备犯；犯罪后自首的；尚未完全丧失行为能力的精神病人犯罪的；被教唆者未犯被教唆之罪的教唆犯，等等。

　  与这些“法定减轻处罚情节”相比，广州中院在许霆案的一审判决中所认定的“酌定减轻情节”具有合理性吗？首先，该法院认定许霆的行为与“有预谋”的盗窃行为以及“采取破坏手段实施盗窃的行为”有所不同，并将此作为减轻处罚的情节。的确，许霆既没有预谋也没有采取破坏行为，但这就可以成为法院对其“法外开恩”的理由了吗？需要知道，在司法实践中，大量实施盗窃行为的行为人都没有预谋，而是“临时起意”的，法院却几乎很少以此为理由对行为人作出减轻处罚；而大量“入室盗窃”的行为人也没有采取任何破坏行为，却极少被法院适用“减轻处罚”的条款。难道“没有预谋”和“没有破坏行为”可以与刑法所确立的“法定减轻情节”相提并论吗？除了许霆以外，究竟有几个盗窃案的被告人被法院以此为由作出了减轻处罚呢？

　  其次，广州中院还认为许霆“盗取ATM机的行为”带有一定的“偶发性”，许霆的“主观恶性不是很强”。其实，行为人除非属于职业犯或者惯常犯，否则，其盗窃犯罪行为大都带有一定的“偶发性”。难道偶犯就可以成为法院减轻处罚的理由吗？至于行为人的“主观恶性”问题，法院通常将其视为“酌定的”从轻或者从重情节，而极少因为“主观恶性不重”而作出了减轻处罚的裁决。难道在法院确认被告人“具有非法占有他人财产故意”的前提下，被告人仅仅因为“主观恶性不强”就要受到在法定刑以下量刑的“宽大处理”吗？

　  广州中院不仅在认定酌定减轻情节上存在问题，而且对5年有期徒刑刑期的选择也显得非常随意，并没有给出令人信服的充足理由。按照现行刑法的规定，盗窃罪的量刑有四个档次：一是3年有期徒刑以下刑罚；二是3年以上10年以下有期徒刑；三是10年以上有期徒刑或者无期徒刑；四是无期徒刑或者死刑。其中前三个档次适用于所有盗窃行为，而盗窃金融机构、数额特别巨大的行为，则适用第四个量刑档次。广州中院的两次判决从盗窃罪的最高量刑档次开始起刑，直接降低为第二个量刑档次，并在这一档次中选择了5年有期徒刑这一较低的量刑幅度。该法院根据两个莫名其妙的“酌定减轻情节”，又对许霆直接降低两个量刑档次进行量刑，其正当性是存在明显问题的。

　  其实，纵观许霆案的全部事实情节，假如广州中院的刑事法官们内心确信许霆的恶意取款行为构成了“盗窃罪”，那么，许霆其实不仅不应受到减轻处罚的“宽大处理”，反而应当受到从重处罚。这是因为，许霆的“盗窃行为”并没有任何明显的减轻情节，反而有着足以作出从重处罚的一些情节。比如说，许霆在发现第一次取款1000元而ATM机却只扣除1元的情况之后，不仅将多取出的999元据为己有，而且还叫上同案的另一被告人一同进行恶意取款，导致后者共计取款19000元。许霆的行为显然带有一定的教唆性，带来了较为严重的社会危害后果。又比如说，许霆在明知ATM机存在严重故障的情况下，仍然在长达三个多小时的时间里，连续恶意取款170余次，共计取款17400元。这种“非法占有他人财产的意图”既非常明显，又带来了严重的社会危害后果。再比如说，许霆在明知自己恶意取款给银行造成严重损失的情况下，仍然携巨款潜逃，直到案发一年多以后才被公安机关抓获归案，并且在潜逃过程中将恶意取出的巨款挥霍一空，造成案发后既无法退还赃款也无法赔偿银行损失的严重后果。这种拒绝逮捕、潜逃、挥霍赃款、无法退赃等方面的情节，已经足以成为法院从重量刑的依据了。不仅如此，按照中国的刑事司法实践，被告人在法庭上的认罪态度是非常重要的量刑情节。被告人许霆在法庭上动辄强调自己取款是为了“保护银行财产”、“准备将钱款交给单位领导”、“银行负有责任”，在上诉过程中坚持认为一审有罪判决“事实不清，证据不足”，自己的行为“不是秘密窃取”……按照中国法院的传统思维，这些辩解行为足以表明许霆“认罪态度不好”、“无理狡辩”了，也足以构成法院“从重量刑”的依据了。[10]问题还不止于此，按照中国法院的现行司法解释，盗窃金融机构数额在3万元以上，就属于“数额特别巨大”，并可以在“无期徒刑”以上判处刑罚了。而许霆“盗窃金融机构”的数额达到了17万余元，超过法定最低“特别巨大数额”的四倍以上。仅凭这一点，广州中院对许霆判处无期徒刑的刑罚就显得明显畸轻了。

由此可见，广州中院对许霆作出“酌定减刑处罚”的裁决，其所依据的量刑情节与刑法所确立的“法定减轻情节”根本不相对称，降低两个量刑档次的理由明显难以令人信服；假如许霆真的构成“盗窃罪”，那么，许霆就存在着多个足以构成“从重量刑”的情节，法院对许霆就不仅不应减轻处罚，反而应当从重处罚。这显然说明，广州中院在许霆案的改判问题上没有遵循基本的量刑准则，有滥用自由裁量权之嫌。
 
 
 
 
注释:
[1]参见赵蕾：“许霆案成大悬案，全民投入辩辩辩”，《南方周末》2008年2月28日，A6版。
  [2]参见广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读—无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，页321以下。
  [3]辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，同上注，页319以下。
  [4]参见广东省广州市中级人民法院（2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前注[2]，页333以下。
  [5]辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，见前注[2]，页330以下。
  [6]参见广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170号刑事裁定书，载谢望原、付立庆主编，见前注[2]，页357以下。
  [7]参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第8条，1998年发布。
  [8]参见广东省广州市中级人民法院（2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前注[2]，页333以下。
  [9]参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，页481以下。
  [10]在王怀忠受贿案中，山东济南中院的一审判决书就认定王怀忠“犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩……”对于这一裁判逻辑，山东省高级人民法院在二审裁定书中给予了确认，认为王怀忠“并非全部认罪，其表现并非真诚悔罪，不足以从轻量刑。”不仅如此，就连最高法院在维持原审判决的死刑复核裁定书中都确认了这一裁判理由。对此案件的详细分析，参见陈瑞华：“义务本位主义的刑事诉讼模式—‘坦白从宽，抗拒从严’政策的程序效应”，《清华法学》2008年第1期。