内地与香港移交逃犯合作之法律障碍及对策分析

关键词: 司法协助；内地；香港；逃犯移交 

内容提要: 迄今为止，我国内地与香港两地之间尚未签订任何刑事司法协助协议。由于两地法域之间存在明显的法律冲突，为司法实践中准确快速缉捕和移交逃犯设置了诸多法律障碍。因此，有必要对内地与香港有关逃犯移交方面的立法现状进行梳理比较，就两地在移交逃犯合作中存在的法律障碍，从签订两地移交逃犯协议中应遵循的原则、适用的程序和执行主体的角度探讨相应的解决对策，以期尽快实现两地移交逃犯合作的法律化、制度化。 
 
 
    香港回归祖国十余年来，与内地的经济合作和文化交流日益频繁，两地间互涉刑事案件也随之增多。为规避警方的缉捕和法律制裁，各种违法犯罪分子作案后跨法域潜逃，致使两地司法机关亟待加强逃犯移交刑事司法协助活动。虽然《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第95条规定“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”，为香港与内地间开展司法协助提供了法律依据，但是两地间至今尚未签订任何刑事司法协助协议，加上不同法域间明显的法律冲突，致使两地司法机关在移交逃犯合作中面临诸多法律障碍。因此，为加快我国区际刑事司法协助的步伐，尽快建立全面稳定的刑事司法合作机制，有必要对内地与香港逃犯移交相关立法现状进行梳理比较，并结合两法域合作过程中面临的困难及解决对策进行研究和分析，以期尽快实现内地与香港移交逃犯合作的法律化和制度化。
    一、内地与香港有关逃犯移交的立法现状
    （一）香港特别行政区逃犯移交制度
    《基本法》第96条规定：“在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排”。截止至2009年2月20日，香港已与世界上18个国家签订了移交逃犯的协议〔1〕，其中部分协议是在香港回归前签订的并根据《基本法》规定在香港特别行政区继续适用，部分协议是在其回归之后以香港特别行政区名义单独与外国签订的。为落实此类协议，香港制定了《逃犯条例》（以下简称为《条例》），该《条例》于1997年4月25日生效，从法律上和程序上规定了相应的保障措施、兼顾了各方面利益。
    首先，《条例》第2条对其适用范围进行了明确界定，只调整香港特别行政区与外国之间移交逃犯的刑事司法合作，并不适用于香港与国内其他法域之间。《条例》如此规定主要在于双方移交逃犯协助的性质，香港特别行政区与外国之间移交合作在性质上属于国际刑事司法协助，与国内其他法域之间移交合作性质上则属于区际刑事司法协助。
    其次，《条例》从法律上规定了适用双重犯罪原则、死刑犯不引渡原则、政治犯不引渡原则、不公正审讯不引渡原则、一事不再理原则、罪名特定性原则等一系列原则，明确了出席重审和不再移交等限制性规定。这些引渡原则和限制性规定，具有传统国际法意义，其中出席重审限制是指逃犯在缺席情况下被定罪，除非请求方保证案件在逃犯出席的情况下重审才予以移交。不再移交限制是指请求方需保证除非逃犯本人同意，否则不会再将其移交到第三法域。
    第三，《条例》从程序上规定了严格的双重审查制度，即司法审查———行政审查模式。司法审查由香港法院进行，审查引渡请求的合法性、确定是否存在《条例》规定的不予引渡的理由、考虑《条例》中规定的移交限制是否适用具体个案，并在交付拘押的聆讯时，进行形式审查和实质审查，前者是指对移交请求及其文书进行形式审查，确定是否符合香港法律或国际条约规定的条件，后者是指审查移交请求文件是否达到足够表面证据，以充分证明应按香港法律将被请求人交付审判。在通过司法审查之后，除非逃犯提起上诉，进入行政审查程序，包括初步审查和后期的行政决定，前者是指接到请求后，初步审定请求是否由认可的请求方有关主管机关通过认可的途径提出，文件又是否都已经得到适当认证，符合基本的法定要求。后者在司法审查完结后进行，行政主管机关会根据有关移交逃犯安排和《条例》规定的各项限制接着考虑是否签发移交令。由此可见，《条例》规定的严格双重审查程序，实际上将不予引渡的最终决定权交由香港法院行使，将准予引渡的最终决定权交由行政主管机关行使，从而确保移交逃犯程序不被滥用，对各方面的利益进行了平衡。
    （二）内地的引渡制度
    从内地与泰国1993年缔结第一个引渡条约至今，我国已与世界上30多个国家缔结双边引渡条约，这些引渡条约调整的是中国与外国国家之间对犯罪嫌疑人的相互移交，但未涉及内地与国内其他法域之间的相互移交逃犯这一问题。2000年12月28日我国颁布了《中华人民共和国引渡法》（以下简称为《引渡法》），该法对我国与世界上其他国家之间开展引渡的条件、提出、审查、执行等进行了原则性的规定。
    首先，《引渡法》第2条明确规定，我国和外国之间的引渡，依照本法进行。香港作为国内的一个特别行政区，当然无法参照《引渡法》与内地开展移交逃犯的刑事司法合作。
    其次，在法律上，我国缔结的引渡双边条约和颁布的《引渡法》中，体现出引渡过程中应遵循的基本原则。包括：双重犯罪原则、政治犯不引渡原则、本国国民不引渡原则（包括或引渡或起诉原则）、死刑犯不引渡原则、一事不再理原则和特定性原则、军事犯不引渡原则、超过法律诉讼时效不引渡原则和被请求方引渡所涉犯罪具有管辖权原则、获得公平审讯原则等。
    第三，从程序上，处理引渡请求的主管机关根据引渡请求提出方的不同可以划分为两种情况，一种是外国对我国提出引渡请求的，由外交部作为联系机关，公安部作为执行机关；另一种是我国向外国提出引渡请求的，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部分别会同外交部审核同意后，通过外交部向外国提出请求。对引渡请求的审查，我国《引渡法》规定的比较单一，是典型的“行政审查———司法审查———行政审查”模式：先由外交部收到外国引渡请求后先进行形式要件的审查，再由我国司法机关进行审查，通过司法机关审查后再由国务院决定是否引渡。这种将行政审查安排在整个审查程序头尾能够较好地实现双重审查的相互配合与分工，使行政审查在国际合作关系中更为准确地发挥维护国家主权的作用。
    二、内地与香港移交逃犯面临的法律障碍
    （一）两地移交逃犯立法空白
    从香港、内地与外国签订了众多的逃犯移交双边协定或条约可见，两地与外国在逃犯移交问题上均有明确的法律依据，但在内地与香港之间移交逃犯问题上却无法可依。虽然自1999年3月起，内地和香港法律专家小组就移交逃犯问题已进行过多次商讨，但令人遗憾的是至今仍未取得进一步成果，目前只规定了单方面的行政安排，即若在香港犯罪的港人案犯在内地被抓，均要被安排移送香港，至于其他情形则均无安排〔2〕。当前随着国内国际形势的深刻变化和两地间互涉刑事案数量的增多，香港和内地两法域之间主要依靠协商解决的个案协助方式进一步暴露出办案周期长、效率低、成本高的缺陷，这种于法无据的立法现状无疑严重妨碍了两地共同打击犯罪活动和维护社会治安。
    （二）两地刑事管辖权的冲突
    香港与内地的刑法对刑事犯罪的管辖原则基本一致，都采用了属地管辖为主，以属人管辖、保护管辖和普遍管辖为辅的原则，因此，对于一些涉及两地的跨法域犯罪案件，必然会产生刑事管辖权的竞合问题，引起刑事管辖权的冲突。如对于犯罪预备行为和实行行为、犯罪实行行为和犯罪结果涉及两地的案件、同一行为人在两地分别实施犯罪的案件、跨法域的共同犯罪案件，根据两地刑法规定，香港和内地都有刑事管辖权时，究竟由何地司法机关对案犯进行审判和处罚，其间是否需要进行逃犯移交，这些都是在审查移交逃犯请求过程可能要面对和解决的问题。
    （三）双重犯罪标准是否适用
    鉴于香港与内地是“一国”之下实行“两制”的不同行政区域，两地的刑法规范之间存在着大量的冲突，有的行为在内地被认为是犯罪，而在香港则可能不认为构成犯罪，反之亦然。移交案犯是被请求方协助请求方缉捕并移交逃犯的合作，该行为本身就表明被请求方对请求方追诉行为人的支持和对该行为的否定性评价。因此，在移交逃犯活动中，是否适用国际引渡制度中通用的双重犯罪标准，如果适用，则可能出现行为人潜逃至不以犯罪论处的法域从而规避法律制裁和惩罚的情形。
    （四）死刑犯是否移交的问题
    香港特别行政区于1993年4月由立法局通过废除死刑的条例，内地1997年颁布的《刑法典》规定的罪名总数为413个，其中死刑罪名69个，占全部罪名的1/6强。司法实践中，负罪外逃的案犯多为在内地犯有严重罪行并且可能被判处死刑的人，当内地向香港提出移交请求时，香港法域是否可以援引国际引渡中通常适用的死刑犯不引渡原则而拒绝移交?如果内地司法机关根据《逃犯条例》第13条规定，作出不会对被请求移交人处以死刑或即使处以死刑亦不会执行的承诺，从而使香港成为国内死刑犯避难所，那么会不会助长犯罪分子逃避法律严厉处罚的侥幸心理，从而危害内地的社会治安和善良民俗。
    （五）政治犯是否移交的问题
    从原则上而言，危害国家安全的犯罪应当受到两地法律共同禁止和惩处，对于此类在国际引渡中经常被拒绝引渡的犯罪，不应被排除在香港与内地逃犯移交合作之外。但是，香港根据《基本法》规定保持原有的资本主义制度和法律，它与内地实行的社会主义制度不同，从而使对政治犯罪的理解和界定受到两地相互间潜在的意识形态和价值观念冲突的影响，难以预测和界定。
    （六）本法域居民是否移交问题
    在国际引渡实践中，对本国国民是否予以引渡给请求国，各国做法不一。一些国家，特别是英美国家一般采取本国国民可向外国移交的立场，只在特殊的情况下，才会处罚在本国领域外实施犯罪的本国国民。香港法律属于普通法系，与遵循大陆法系本国国民不引渡的内地做法，差别明显。到目前为止，香港与内地仅就港人在港犯罪、在内地被抓交由香港警方处理进行了单方面的行政安排，至于港人在内地犯罪逃回香港、内地人在香港犯罪逃回内地以及两地居民犯罪涉及两地被一方抓获的案件，犯罪人所属法域一方是否有权请求移交本地居民或将本地居民移交给对方处理，这些都是司法实践中需要明确的问题。
    （七）请求的审查标准和程序
    如前所述，香港的《逃犯条例》确立的是一套符合国际通行做法的严格双重审查制，采用“司法审查———行政审查”模式，即由香港法院和行政主管机关分别从程序上和法律上进行司法审查和行政审查。内地《引渡法》确立的是“行政审查———司法审查———行政审查”模式的双重审查，即由外交部、司法机关、国务院从法律和程序上进行司法审查和行政审查。比较而言，香港对外国请求引渡的审查标准和程序相对严苛、繁琐，要求对被请求移交人受控的犯罪事实进行一定程度的实质性审查，确定该事实是否构成香港法上犯罪的表面证据，而内地与外国签订的引渡条约中多倾向于零证据标准，虽然在《引渡法》第12条规定请求国提交的支持引渡请求的文件和材料，其中第（2）项亦规定“必要的犯罪证据或者证据材料”，但它主要是为在无引渡条约可循情况下提供引渡合作保留必要的审查权〔3〕。因此，两地在移交逃犯时是否需要借鉴双重审查制、适用何种双重审查制、在审查具体请求事项上是否需要进行实质性审查?这些将是两地间合作所要面临的挑战。
    三、解决内地与香港移交逃犯面临的法律障碍之对策分析
    为尽早解决两地之间共同打击跨法域犯罪、维护社会稳定发展的需要，香港与内地有关当局应当本着真诚磋商的原则积极签订有关逃犯移交协议，尽快实现两地移交逃犯的法律化、制度化，真正做到于法有据，因此，构建两地移交逃犯刑事合作机制已经成为摆在两地司法机关面前一项紧迫任务。
    （一）协议应当坚持的原则
    构建两地移交逃犯合作机制是当前健全两地法制、促进两地司法合作进行的有益尝试。为保证逃犯移交协议的科学实用性，应在协议中充分考虑并体现以下几项原则：