内地与香港移交逃犯合作之法律障碍及对策分析

    1.坚持“一国两制、互相尊重”
    “一国”是我国各法域间开展刑事司法合作的前提与基础，“两制”是我国各法域享有独立立法权、司法终审权的体现。在这一原则中，“一国”强调的是根本，“两制”强调的是特色，两者相辅相成。可见，“一国两制”原则的含义是既要维护国家主权统一，也要保障两种社会制度并行，从而决定了香港与内地之间逃犯移交合作在性质上属于区际刑事司法协助的内容。正是由于“两制”的客观存在，两地的社会制度和法律体制必然存在较大的差异和不同，为使香港与内地之间跨法域司法合作得以顺利完成，两地应当互相尊重对方的法律和政治制度，相互宽容、积极开展包括移交逃犯在内的刑事司法协助。
    2.平等协商、合理界定刑事管辖权
    《基本法》第95条表明，在司法协助关系中，香港与内地司法机关地位平等，所有合作事项都需要协商予以解决，包括任何一方不得以任何理由强迫对方同意或不同意逃犯的移交。因此，当香港与内地之间因刑事管辖权发生冲突时，两地应当本着平等协商的原则，对双方刑事管辖权进行合理的界定。具体来说，两地应当在坚持以属地管辖为主、属人管辖、保护管辖和普遍管辖为辅原则的基础上，做到合理合法，也就是指在确定刑事管辖权的归属时，既要依法进行，也要符合社会伦理。所谓依法是指要符合我国《宪法》、《基本法》、内地《刑法》和香港《刑法》的有关规定，只有依法进行，才能保证公正有效。所谓符合社会伦理，是指应当符合当代社会的人伦理性，它是合法性的实质价值所在，也是在当前解决香港内地移交逃犯刑事管辖权冲突时在法律依据不完善情况下，对合法性的必要补充。
    3.有关国际引渡原则的排除性适用
     （1）限制性适用双重犯罪标准
     双重犯罪原则是国际引渡中的一项重要原则，对这一原则的规定既是为了互相尊重国家主权，也是为了保护被请求人的权利。内地与香港移交逃犯是一个中国内部不同法域之间的区际刑事司法合作，本应当不适用双重犯罪原则。但是，由于两地法域社会制度、刑事司法制度有较大的差异，对罪与非罪的认定标准和同一罪行判处的刑罚也有不同的规定，因此，可以先对两法域刑事法律中规定的犯罪类型进行梳理比较，再由两地司法机关充分协商，确定一个犯罪清单，对于两法域间不适用移交的犯罪类型，清单可以明确规定排除适用。对于一方法域认为是犯罪对方法域不认为是犯罪的行为，也可以通过两地司法机关协商同意后列入犯罪清单中，以清单所列犯罪作为确立两地逃犯移交范围的依据。同时，在清单执行过程中根据合作的实际需要和各法域立法的发展变化，适时对其内容进行相应的补充和调整，以保证在移交逃犯问题上对双重犯罪原则的限制性适用。
     （2）死刑犯应当移交
     香港与内地除了在罪与非罪标准上可能不一致，有时纵令两地均认为构成犯罪时，也可能出现处罚上存在轻重不同的情况，尤其在重大刑事案件中，内地向香港提出请求移交可能被判处死刑的逃犯，而如果仅仅因为香港在1993废除死刑而拒绝内地的移交请求，那么就相当于放纵了罪大恶极的犯罪分子，向他们宣告，即使十恶不赦，只要逃到香港也可以免于一死，那么这必然会使香港成为严重犯罪分子的避风港，直接影响并危及到两地社会稳定和打击犯罪的力度。
    （3）不存在政治犯移交问题
     香港作为中华人民共和国特别行政区，与内地一起属于统一主权国家内部的组成部分。从《基本法》关于香港应自行禁止危害国家安全行为的规定来看，两地在惩治危害国家安全的犯罪方面有着共同的责任和利益，将此类犯罪视为政治犯罪而排除的逃犯移交范围之外，实际上有损于国家主权的统一。虽然两地相互间潜在的意识形态和价值观念冲突使得双方难以统一界定政治犯罪，但是实际上，除了上述危害国家安全和统一的逃犯应当移交外，在香港与内地刑事司法协助中，不应当出现“政治犯”这一概念。
    （4）本法域居民应当移交
    无论香港居民或内地居民，作为中国公民，无论其在国家任何地域实施犯罪，都必然是对整个国家秩序产生危害，为维护社会的公共利益，在一个国家领域之内不应当适用本法域居民不移交的原则，而应当由犯罪人所属法域司法机关将其移交给犯罪地法域处理。对于两地居民犯罪跨两地的案件，应当根据具体案情和有利于调查取证、审讯决定是否将本法域居民移交给对方法域处理。
    4.务实高效原则
    香港与内地之间移交逃犯的合作，是一个国家内部的事务，不应适用国际间通常的原则和做法，对于移交逃犯的请求不应当采用严苛、繁杂的双重审查程序，而应尽可能采用一种更为务实、高效的安排，从而避开国际引渡合作中对政治因素、外交政策等敏感问题的顾虑，不需要对案件进行实质性审查、要求提供表面证据或必要证据，只要符合请求方的合法性要求，就应当启动合作程序，从而提高两地间进行移交逃犯这一刑事司法协助的处理效率。
    （二）协议设置的程序和移送机关
    1.简化审查程序设置
    在一国内不同法域间相互逃犯，一般来说主要体现的是程序方面的意义，香港与内地间的移交逃犯活动是在实体法差异很大的两法域间进行，法律上的不协调无法在短时间内得到弥合，更不可能通过中央立法的方式达到统一〔4〕。由于不存在引渡中的国际因素，因此应当简化两地间移交逃犯请求中审查程序，实行单一审查制，只需要由两地司法机关对移交请求进行形式性审查，即只审查有关移交逃犯请求以及支持该请求文件是否符合协议，无需对请求所涉犯罪进行实质审查，因此也不要求请求方提供关于犯罪事实的必要证据材料或表面证据。
    2.快速拘捕程序设置
    基于务实高效原则，香港与内地之间在移交逃犯协议中可以明确规定，彼此承认并执行对方法域有刑事管辖权的司法机关依法签发的逮捕令，从而快速进行拘捕。也就是说，一方法域对案件享有刑事管辖权的司法机关依法发出逮捕令，另一方法域司法机关经过认可后，直接在该法域发生逮捕令的效力，由该法域司法机关对逃犯采取强制措施并将其移交给请求方法域，从而简化了审查程序、节约了拘捕逃犯时间。
    3.移送逃犯主体机关
    根据《基本法》第95条规定的精神，香港与内地个案具体承办地区司法机关是移送逃犯的主体机关。因此，从原则上看香港司法机关与内地各地区司法机关是对等主体，但是究竟是以个案具体承办地区还是以其所属各省、直辖市、自治区为移送主体，有必要在协议中明确规定。司法实践中，如果由各个地区司法机关直接与香港特别行政区进行移交逃犯的合作，毕竟内地地域辽阔、行政区划众多，使得各个移交过程会相对散乱、缺乏统一。出于务实高效的原则，可以考虑在实际操作过程中由中央司法机关设立专门的机构统筹安排协调、各个个案承办地区的司法机关具体执行，以减少不必要的繁琐。

【注释】
〔1〕这些国家分别为:澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、爱尔兰、韩国、马来西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、葡萄牙、新加坡、斯里兰卡、
联合王国、美国、芬兰、德国、南非。其中除与芬兰、德国和南非签订的协议尚未生效外，其他15份双边逃犯移交协议均已生效。
〔2〕中新网:《李少光访京交流单程证管理及两地移交逃犯等问题》，网址http://www.china.com.cn，2009年3月20日访问。
〔3〕黄风，凌岩，王秀梅.国际刑法学[M].北京:中国人民大学出版社，2007.
〔4〕黄进，黄风.区际司法协助研究[M].北京:中国政治大学出版社，1993.