论海峡两岸间刑事裁判的承认——基于被判刑人个人权益的考量

关键词: 两岸刑事司法互助 刑事裁判的承认 一事不再理 罪犯移管 

内容提要: 海峡两岸相互承认刑事裁判，是继续拓展两岸刑事法律合作的应然选择。从积极维护被判刑人权益出发，两岸间相互承认刑事裁判，有利于贯彻“一事不再理”原则，有利于促进实质平等的实现，可以为被判刑人提供有利的刑罚执行。相互承认刑事裁判，并不会得出政权相互承认的结论。促进两岸彼此对刑事法律制度的了解和信任，是实现两岸刑事裁判相互承认的基础。我国刑法第10条有关外国刑事裁判消极承认的规定，不能用来解决两岸之间刑事裁判的承认问题。两岸之间应当协调立场，尽快通过妥当的方式解决这一问题。 
 
 
    2010年3月，在全国政协十一届三次会议上，台湾民主自治同盟（以下简称“台盟”）中央向全国政协提出《关于加强海峡两岸司法互助》的提案，希望两岸间进一步扩大司法互助范围，例如刑事诉讼移管和刑事裁判的承认和执行。⑴刑事诉讼移管和刑事裁判的承认与执行均是广义的刑事司法协助的内容。2009年4月26日大陆海协会和台湾海基会签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中，就刑事司法互助部分而言，并未包括这两项内容。台盟中央的这项建议，因应目前两岸间刑事合作发展态势之需要，确实应当作为进一步拓展两岸间刑事领域法律合作的一项重要内容。本文主要就两岸间相互承认刑事裁判的问题进行讨论，澄清达成这一目标的必要性、必须解决的难题以及可能的理论路径。

一、两岸刑法对刑事裁判承认的法律规定及适用

　　我国刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”台湾地区刑法第9条规定：“同一行为虽经外国确定裁判，仍得依本法处断。但在外国已受刑之全部或一部执行者，得免其刑之全部或一部之执行。”从上述条文可以看出，两岸刑法对外国刑事裁判的态度，均采取消极承认原则，即对依照刑法具有管辖权的案件，并不认可外国法院已生效裁判排斥对该案件的管辖可能性，不过，在对这类案件进行审理时，从有利于被告人的角度，对被告人做从宽的处理。对外国刑事裁判采消极承认原则，其根据即在于对国家主权原则的坚持。从国家主权原则出发，司法权属于国家主权的组成部分，对属于管辖事项的具体案件具有独立管辖权，不受外国司法权的限制。对采消极承认原则的立法例，容易引发争议的问题就是，是否违反“一事不再理”的原则，对此，林山田教授认为，“外国裁判自本国刑罚权视之，仅属一种事实状态，而非具有确定力的裁判”，因此，并无一事不再理原则的违反。⑵
　　大陆与台湾同属于一个中国，上述条文均不能用以解决两岸间的刑法适用问题。大陆地区对于该问题，尚无明确之法律规定。⑶对此，台湾地区“司法院”认为，大陆地区非属外国法院，其委托协助事件，无“外国法院委托事件协助法”之适用，其直接委托我国法院调查证据，尚乏法律依据。就此而论，大陆地区应非外国。⑷为明确两岸间有关刑事裁判承认的刑法适用问题，台湾地区当局《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第75条规定：“在大陆地区或在大陆船舰、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部或一部之执行。”该条规定与上述台湾地区刑法第9条规定十分相似，因而谢立功教授质疑，如此“似有将大陆地区刑事裁判列为与外国法院裁判相同之地位。”⑸

二、两岸间相互承认刑事裁判效力的必要性

　　对于两岸间刑事裁判之认可问题，两地均有学者提倡采积极认可的观点，以化解“一事不再理”原则贯彻方面的质疑，并相应解决诸如累犯等法律问题。高铭暄教授、赵秉志教授、黄京平教授即主张：“在承认对方曾对犯罪人所犯前罪的判决效力的基础上，对于在己方再次犯罪构成累犯或再犯者依法予以从严处罚。”⑹大陆还有学者提出：“随着两岸交往的不断发展，需要在不损害本地区利益的基础上，有条件地相互承认和执行对方的判决。在一方面根据已经掌握的证据对对方地区所发生的刑事案件作出判决后，这个判决就需要得到对方的承认。否则，当被判刑人在一方服刑期满或在其他情况下回到对方地区后，仍有受到追诉与处罚的可能，因而损害被判刑人的合法权益。”⑺林维博士也提出：“在存在着管辖权冲突时，由于同处于一个主权国家内，不再对犯罪人的行为进行重复审理和处罚，有利于对被告人合法权益的保障。如果不考虑台湾司法机构已经判决甚至刑罚已经执行完毕的事实，而使被告人处在一个极为不利的地位，耗费时间和金钱以及持续地人格折磨，即使最终在刑期计算上予以折抵，也无法完全弥补被告人的损失，使其承担过重惩罚，对于犯罪预防而言，并没有额外收获；而对于大陆法院而言，也未必有真实意义的诉讼效益。在同一主权国家内，虽然存在不同法域，但是对同一犯罪不得再次处罚的原则仍然应予适用。依据这一原则，海峡两岸的刑事裁判应当得到相互承认。”⑻台湾学者谢立功教授认为，“不妨将大陆地区法院之刑事裁判，视为一个非外国但又与外国类似之‘特别区域’法院之刑事裁判。进而承认大陆法院刑事裁判的效力，使‘一事不再理’、‘一罪不两罚’的原则得以贯彻，对累犯得以从重或加重处罚，使一案数罪得以合并侦查、审理。”⑼上述学者的主张，对论证两岸间相互承认刑事裁判效力之必要性均有参考意义，当然，从累犯、再犯成立之考量，和贯彻“一事不再理”之精神，各自论述出发点有所不同。此外，两岸间相互承认刑事裁判，也是贯彻《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中有关“罪犯移管”、“罪赃移交”等司法互助得以顺利开展的有力保障。
　　对于两岸间刑事裁判的相互承认问题，应着眼于被判刑人之权益出发进行分析。具体而言，主要包括三个方面：
　　1．“一事不再理”原则的贯彻
　　《公民权利和政治权利国际公约》第14条第？款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”1998年10月5日，中国政府签署该公约，但至今并未经全国人民代表大会常务委员会批准。对于该条所规定之“一事不再理”原则，大陆理论界均表示认可，但是现行刑事诉讼法有关再审的规定与该原则不相吻合，因而有学者建议修改现行刑事诉讼法的有关规定，以贯彻这一原则。⑽台湾地区对该公约内容也表示赞同，并通过法律加以实施。⑾两岸属于一个中国，当然不能直接援引该公约作为解决两岸间法律问题的根据。不过，对该公约中这一原则的认同，可以形成解决两岸间相互承认刑事判决的一个基础，进言之，在“一事不再理”原则方面，两岸是可以达成共识的，当然，可能在理解上还存在一定的差异。⑿
　　上引林山田教授的观点，即认为将外国刑事判决作为一项事实看待，否认其具有约束力，如此并不违反一事不再罚原则。这一观念在很多国家的刑法都有所体现。⒀在美国联邦与各州之间也存在所谓“双重起诉（dual prosecution）”的制度。⒁如此做法，意在强调本国或本法域刑罚权的行使，强调本国或本法域的司法管辖权不受外国或其他法域司法管辖权的限制。然而，对被判刑人而言，因同一事实而受到两次乃至多次审判，于其身心会造成多重压力乃至损害。虽然按照一些国家的法律，对被判刑人可免除全部或者一部刑罚，但是，于实质而言，二次审判仍会给被判刑人造成多重的不利。
　　“一事不再理”原则的精髓，即在于防止对同一行为人受到多重审判和追诉，其实质在于维护人权，因而在国际人权公约中加以规定，更在一些国家的宪法中予以确认。⒂国家之间基于主权的考量，对一事不再理原则在国际层面的贯彻仍持相对保守的态度。此外，一些西方国家持此立场，是以本国刑事司法制度具有较高的人权保障标准自居，因而也不会轻易接受其他国家（尤其是非西方国家）刑事裁判的后果。然而，如果从人权角度观察，则该观念不利于对被判刑人的人权保障。
　　大陆与台湾，虽属于不同法域，相互为事实上的治权主体，然而，两岸同属于一个中国，两岸人民虽然有地域之隔，仍属同宗同源。如果因两岸之政治对立局面，而使各自人民可能因双重审判而受过于严厉的惩罚，那么，显然会造成个人利益因政治局势而事实上承受更大不利，如此后果，于今日看来是难以接受的。因而从弘扬人权角度出发，两岸间应贯彻“一事不再理”原则。
　　2．实现实质上的平等
　　目前两岸间互不承认刑事裁判，因而当一地判决某人有罪并施以刑罚，若该人进入另一地，如果另一地对其罪行拥有管辖权的话，则仍可进行再次追诉。在这种情形下，实际上就有两次惩罚，虽然已经执行的刑罚在后一裁判中会予以考虑，但是，与在一地受追诉而另一地无管辖权的情形相比，前一种情形下，被判刑人身心所受到的压力要大得多。举例而言，在前一种情形下，该人有可能被两次审前羁押，而审前羁押的环境，无论在大陆，还是在台湾，多有不利于被羁押人的情状发生，让被判刑人两次接受审前羁押，对其身心压力显然要比接受一次审前羁押要大得多。而两种情形下，被判刑人实施的行为及其危害可能毫无二致，但是可能受到的不利对待要相差很多，如此即有违实质的平等观念。
　　对于个人而言，其实施犯罪应受到相应的惩罚，但是却不能受到过度的惩罚。如果不同的人因实施相同或相似的罪行，却因管辖权的单一或者重叠而出现不同后果，即受到不同的（乃至差距甚大）的惩罚，则显然不符合公众的平等观念。大陆与台湾，形成管辖权重叠的因素中包括身份原因，即大陆居民在台湾犯罪，或者台湾居民在大陆犯罪，按照目前的观念，则两岸都拥有管辖权，进而就可能形成双重追诉。如此，岂不是因身份因素而造成实质上的不平等？因此，从实现国人之间的实质平等考量，应促使两岸间相互承认刑事裁判的效力。
　　3．可以为被判刑人提供有利的刑罚执行
　　大陆刑法规定的主刑种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利，量刑制度中包括缓刑，刑罚执行制度包括假释；台湾刑法规定的主刑种类包括罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，从刑包括褫夺公权、没收和追征、追缴或抵偿，其刑罚制度亦包括缓刑与假释。对上述两岸各自刑罚种类和刑罚制度的罗列，可以看出，如果两岸间相互承认刑事判决的效力，则相互之间可以进一步代为执行确定的刑罚，进而使被判刑人在其较为熟悉的环境执行刑罚，这显然是有利于被判刑人利益的考量。例如，台湾居民在大陆犯罪，可科处缓刑，但考虑到其在大陆并无固定住所而无法进行有效之考察（大陆刑法第76条），因而法院可能选择科处“实刑”，即羁押该被判刑人。而如果两岸相互承认刑事判决的效力，则一方对非己方居民科处缓刑，则另一方可对该己方居民进行缓刑考察，如此对被判刑人而言，实益甚大。
　　《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第11条（罪犯移管）规定，“双方同意基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）。”该条设定的前提是人道和互惠原则，且以请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交为条件。两岸间设定罪犯移管制度，对于被判刑人而言，是十分有益的。不过，这一制度设立并不能排除被判刑人被再次追诉的可能。假设，当请求方与被请求方对该案都有管辖权，而被请求方已经对该人进行追诉并交付刑罚执行，在被移管的情形下，请求方仍可能再行提起追诉而行使其管辖权。从目前两岸法律观念看，在这种情形下，已经控制犯罪人的一方，除非存在追诉期限已过等法定原因，否则即应依法追诉该犯罪人，而不能主动放弃追诉。如果上述假设成立，则建立罪犯移管的初衷可能会大打折扣。
　　从国际刑事合作的经验看，被判刑人移管⒃被视为外国刑事判决执行的一种具体形式。⒄从实际效果看，国家间的被判刑人移管合作中，是以承认判刑国刑事裁判为前提的。⒅《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中确立“罪犯移管”这种刑事互助方式，实际上即借鉴了国际刑事合作中的这种形式。该协议中有关“罪犯移管”的规定只有一个条文，如何开展罪犯移管合作，应考虑借鉴国际社会已经认可的做法。虽然说有关两岸间罪犯移管的具体案件之司法互助的开展，事实上已经以相互承认刑事裁判为前提，但并不能以此说明两岸间再无积极推动相互承认刑事裁判的必要性。相反，从过去一年来两岸间有关罪犯移管方面的刑事合作实践看，两岸间相互不承认刑事裁判问题，恰恰是困扰两岸开展罪犯移管合作的最大障碍。台湾当局向大陆有关机关多次提出罪犯移管的请求，但却不表示承认大陆已发生的判决，进而就保留了对该罪犯再次追诉或者进行其他形式处理的可能性，如此情势，使罪犯移管合作开展相当困难。目前虽也有成功合作的案例，但却寥寥无几。所以，不能因为两岸间已有罪犯移管这种合作形式，就否定两岸间相互承认刑事裁判的必要性，反倒是，如果两岸能够就相互承认刑事裁判问题达成一致，会极大地推动罪犯移管合作的展开。因此，为促进罪犯移管合作积极而广泛的实施，也应考虑两岸相互之间承认刑事判决的效力。
　　总之，从有利于被判刑人的角度出发，应积极促成两岸刑事裁判的相互承认。

三、两岸相互承认刑事裁判效力的可能障碍及克服

　　两岸间相互承认刑事裁判效力，可能遇到一些理论与制度上的障碍，应当予以重视，应当在理论上予以澄清，并在制度设计上寻求应对之策。这些障碍主要包括：
　　（一）可能引发政权承认方面的争论
　　承认刑事裁判的效力，即意味着承认作出刑事裁判机关的权威性，其行使权力的正当性。由于两岸目前还处于政治分立状态，彼此之间互不承认政权的合法性，因而相互承认刑事裁判的效力，即有可能引发争议，即认为如此等于间接承认对方政权的合法性。然而这种担心，于今日看来已全无必要。
　　两岸间对民事裁判的相互承认，实际已经为承认刑事裁判的效力创造了先例。1991年4月最高人民法院在第七届全国人民代表大会第四次会议的工作报告中首次提到：“台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区法规所取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力。对台湾地区法院的民事判决，也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题。根据法律的有关规定，高级人民法院经最高人民法院同意，可与台湾省有关方面通过适当途径，妥善解决相互委托代为一定的诉讼行为、送达诉讼文书和执行等问题。”1998年5月22日，最高人民法院更是以司法解释的形式（即《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》）明确了认可台湾地区有关法院民事判决的具体程序。台湾地区颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条也规定：“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”虽然该条例及施行细则作出修改，提高了认可大陆地区法院判决的条件，但认可大陆地区法院判决的态度没有改变。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第10条（裁判认可）再次明确：“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）。”⒆
　　对民事裁判的认可，实际已经意味着对作出裁判机构权威性的认可，这与刑事裁判效力的认可，并无二致。最高人民法院在《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》中也没有在文件中给台湾地区的法院，加上给台湾地区其他公权力主体惯用的引号。从这点看，大陆地区对台湾地区之法院及其裁判权力是认可的。当然是基于事实的认可，还是法律上的认可，这可以做进一步的分析。
　　两岸虽然处于政治分立状态，大陆从不认为台湾地区为一国家，台湾官方表述也认为大陆地区为“中华民国”的组成部分，但两岸相互之间实际上默认对方为一个政治实体，享有相对独立的治权（而非主权），即对本地事务的管理权力，包括立法、行政和司法，而且不受其他法域的干涉和制约，最重要的表现即是，对本区域内所有事务的终局性的处理权限。两岸相互承认对方对本区域内的事务拥有治权，既是对现实状态的一种理性选择，也是开展任何对话、交流和合作的基础。目前，两岸官方虽然都没有关于治权承认的表述，但实践中已经采取这种态度。如是推论，两岸间相互承认各自法院作出裁判的效力，实际上也是以相互承认对方治权为基础的。而承认对方享有治权，并不意味着承认对方享有主权，所以也就不会因承认对方法院裁判效力而“演义”为对主权的承认。