关于“亲亲相隐”引入我国现行刑法的思考

四、"亲亲相隐"原则在我国刑法中的运用--以窝藏、包庇罪为例
　　从期待可能性理论和刑法的谦抑理念来看，亲亲相隐制度有其正当性和现代理论根基，可以在现行法律中予以借鉴和运用，但在目前全面引进亲亲相隐原则，将这类行为都不以犯罪论处有点不现实。我认为可行的做法是在充分权衡国家利益、社会利益和家庭利益、亲属利益的基础之上，对亲属相隐的行为从宽处理。通过明确规定亲亲相隐的主体范围和罪行范围，规定可以适用的主体以及禁止适用的罪行，以此来界定相隐权和拒绝作证权可适用的范围。此外，我认为亲亲相隐制度在现行法律中应该定位为权利而不是义务，也就是说，当自己的亲属犯能够相隐的罪行时，可以选择为其隐匿，也可以选择不为其隐匿，由公民自己作出权衡和选择，而不是强制性地规定一定要为亲属容隐。传统亲亲相隐更强调容隐的义务性,那是跟古代的社会结构和统治方式有关,而现在的社会更强调的是人的自主性、权利本位和多元化，如果作为权利的话，权利人也可以放弃行使这项权利，但作为义务的话，却是要强制履行的，因此，亲亲相隐在当代宜作为权利而非义务。
　　另一方面，关于亲亲相隐的责任问题，我认为现阶段在实际操作中采纳亲亲相隐原则可以区分情节的轻重来对待。对于情节轻微的既不以犯罪论处也不予以行政处罚；情节稍重一点的可以予以行政制裁，但仍不以犯罪论处；情节严重的，虽以犯罪论处，但予以从轻或减轻处罚。判别情节的轻重，可从当时的情形出发，综合考虑犯罪亲属所犯的罪行的严重程度、行为人为隐匿亲属所采取的行为是否超出了必要的限度，以及行为人与犯罪亲属之间的亲密关系和依赖程度等。其中，亲密关系或依赖程度越高，行为人所受到的处罚应该越轻，因为这种情况下的期待可能性更小，且予以更轻的处罚符合刑法谦抑的精神。
　　下面我将以窝藏、包庇罪为例探讨在现行刑法中如何引进亲亲相隐原则。
　　首先是关于亲亲相隐的主体范围。刑法应根据主体身份区别对待，对于主体是亲属的应承担的刑事责任作出例外的规定。相应地，赋予容隐权的亲属范围应予以明确的界定以便增加该项制度的可操作性和规范性。我认为这里的亲属应该限定在有扶养关系的亲属，范围上应该宽泛于刑法和刑诉法规定的近亲属，即可容隐的亲属不限于父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹，还应包括非同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他有扶养关系的亲属。其他有扶养关系的亲属如具有赡养关系的女婿和岳父母、媳妇和公公婆婆以及具有抚养关系的叔伯和侄儿、舅姨和外甥等也应该适用"亲亲相隐"。
　　其次，立法应明确哪些犯罪不适用亲亲相隐。对于亲属犯性质比较严重的犯罪，如危及人身安全的暴力性犯罪以及严重危害社会秩序和公共安全的犯罪则禁止适用该制度，其他危害性大、社会反应强烈的犯罪如贪污贿赂型犯罪也不能适用该项制度。这也是利益权衡的结果，对于这些犯罪而言，我们要保护的法益比亲属之间的利益更大，因此我们不应赋予亲亲相隐的权利。
　　综上所述，对窝藏、包庇罪应增加一个新的条款规定亲属相隐的情形，内容可以这样规定，"对于亲属之间的窝藏、包庇行为，情节较轻的，免除处罚；情节严重的，可以予以从轻或减轻处罚。但窝藏、包庇的犯罪涉及危害人身安全的暴力性犯罪以及严重危害社会秩序和公共安全、公共利益的除外。"至于亲属的范围可以通过司法解释来规定。
　　此外，为了做好实体法和程序法的衔接，应当在刑事诉讼法的法律条文中明确规定亲属具有拒绝作证权，该项权利适用的主体范围和罪行范围同窝藏、包庇类型的犯罪中关于亲亲相隐的相关规定。
　　 结语
　　 法律不能因为太过于重视保护社会而忽略了对人性的关怀，刑事法律也是如此。中国的现代化建设，不仅要大胆借鉴国外发展的经验，更应该努力挖掘我国传统文化中宝贵的精神财富，充分利用我国的本土资源。对于"亲亲相隐"这样一项古老的原则，我们应从发展的眼光来挖掘其内在的合理性并结合实际加以借鉴和运用。
　　参考文献：
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