大陆刑法与港澳台刑法犯罪故意之比较

　　2.大陆刑法对故意的认识内容的表述有待完善
　　大陆刑法对故意的认识内容规定为明知会发生危害社会的结果，让人产生歧义，以为只要有对危害结果的认识即可，殊不知，犯罪故意的认识自然理应是对犯罪构成事实的认识。大陆刑法把间接故意的意志因素规定为“放任”，大陆学者对此有不同见解：第一种观点认为，放任就是不希望危害结果的发生，只是采取了听之任之的态度。第二种观点认为，放任既不是希望危害结果的发生，也不是不希望危害结果的发生，只是一种漠不关心的态度，第三种观点认为，放任有两种情形，一是明显的不希望，但因某种原因而不能顾及危害结果，任其发生，二是无所谓希望或不希望，只是听其自然。这三种观点对放任的理解并无实质性的不同，而澳门刑法典对此采用了“接受”一词，台湾刑法典采用了“不违背其本意”措词，“放任”“接受”、“不违背其本意”细究其意也没有本质的差别，但从法律的精确性角度出发，笔者认为“接受”更为妥当，它更能反映出行为人对危害结果的发生所持的一种消极态度。
　　3.大陆刑法对故意的认识程度的表述有待完善
　　大陆刑法对犯罪故意的“明知”一般理解为既认识到危害结果发生的必然性，也认识到危害结果发生的可能性。明确性是刑法典追求的目标，是罪刑法定原则的重要方面，在此问题上应加以明确，减少不必要的分歧。比如，可以借鉴台湾刑法把直接故意的认识程度规定为“明知”，把间接故意的认识程度规定为“预见”。
　　4.关于违法性的认识是否属于故意认识的范围
　　对这个问题，大陆学者们颇有争议，归纳起来，大致有肯定说、否定说和折衷说三种不同观点。
　　香港刑法界并不注重故意中的违法性的认识，他们在确定故意时，重要的是查明：（1）犯罪要求的故意程度如何；（2）故意的指向是什么；（3）希望达到的目的所要求的明知或预见的程度如何。台湾、澳门对违法性认识则有明文规定，澳门刑法第16条规定：“一、行为时并未意识到事实之不法性而就该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过。二、如就该错误系可谴责行为人者，以可科处于有关故意犯罪之刑罚处罚之，但得特别减轻刑罚。”可见，澳门刑法明确规定构成犯罪故意，不包括违法性的认识。但对行为的违法性是否有认识，对量刑是有影响的。台湾刑法第16条也有明确规定，在认识因素中不包括对违法性的认识：“不得因不知法律而免除刑事责任，但按情节得减轻其刑。如自信其行为为法律所许可而有正当理由者，得免除其刑。”
　　结合港澳台刑法的上述规定，笔者拟对大陆刑法的违法性认识立法提出以下建议，大陆刑法可以在犯罪故意的下一条规定：“不得因不知法律而免除刑事责任，但有以下例外情况：（1）行为人没有认识到行为的违法性，而这种认识既不是出于故意也不是出于过失的，不认为是犯罪；这种认识出于罪过的，构成犯罪，但可以减轻处罚。（2）有正当理由相信自己的行为是法律所许可的，可以免除处罚。”
　　
　　参考文献：
　　[1]张明楷.刑法学(上)[M].法律出版社，1997.
　　[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社，1991.
　　[3]宣炳昭.香港刑法导论[M].中国法制出版社，1997.
　　[4]赵秉志.海峡两岸刑法总论比较研究[M].中国人民大学出版社，1999.