论审查逮捕制度的分流听证式改造

　　三、审查逮捕分流式听证的改造模式

　　所谓听证程序是指在作出某种处罚或者决定前由主持方充分听取有利害关系的各方意见，并进行综合评判，以此决定是否该作出某项决定。听证式逮捕审查机制是指检察机关在审查侦查机关提请批准逮捕案件时，充分听取侦查机关、犯罪嫌疑人及其律师、未成年犯罪嫌疑人法定代理人、被害人及其法定代理人或诉讼代理人的意见，通过对逮捕必要性进行陈述、质证、辩论，并作出最终处理决定的活动。[18]逮捕性强制措施的公开听证程序应遵循以下原则：（1）依法提起与自愿相结合的原则。即听证程序可以由人民检察院依法提起或者依犯罪嫌疑人要求提起。（2）公开原则。逮捕措施听证会应当公开举行，以体现司法的公开性、透明性。对于涉及国家机密、个人隐私的案件可以不公开。（3）公正原则。检察机关在处理案件时，应尊重事实、讲证据；（4）辩论原则。在检察机关的主持下，控辩双方通过辩论的方式表达各自的主张和意见，而不仅仅是提供书面材料。

　　笔者认为，原则上所有的逮捕案件都可以适用听证程序，但并非所有的案件都必须适用听证程序，而应根据一定的条件区别对待。理由是：

　　首先，分流式逮捕听证机制是基于诉讼效率的要求。分流式听证程序的最大特点在于分流，分流可以有效地提高效率。如前所述，如果每个案件都适用听证程序，势必导致司法成本急剧上升。因此，有必要分几种情况区别对待。具体分为以下几种情况：第一类是罪与非罪界限不清。此处的“界限不清”有两种情形，第一种是公安机关和检察机关就是否构成犯罪存在分歧的，侦查机关一般会以被害人权利保护、不妨碍侦查的理由要求检察机关逢报必捕，对此检察机关应当举行听证；第二种是检察机关认为是否构成犯罪难以把握的、或罪行较轻的。这两种情形意味着听证后可能改变强制措施而不予逮捕，为尊重侦查机关和案件利益攸关方，也为了保障犯罪嫌疑人的人权，检察机关应主动启动听证程序。对不予逮捕决定作出后，公安机关还可以申请复议一次；第二类是有线索或者证据表明侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为的。此种情况下检察机关应主动启动听证程序；第三类是已经构成犯罪，但有可能判处有期徒刑以下刑罚或免除刑罚的；或依法可以取保候审的，[19]经犯罪嫌疑人及其律师提出听证申请[20]可以举行听证；第四类是对特殊群体的犯罪嫌疑人如未满18岁的未成年人、残疾人、已经年满75岁的老年人犯罪嫌疑人，应当举行听证；第五类是除上述四类以外的其他案件。犯罪嫌疑人及其律师可以提出申请，申请后人民检察院应对其申请理由进行审查，发现没有上述四种情形存在的，检察机关应告知其若执意要启动程序可能承担的不利后果，即听证程序经过的时间不算在法定的拘留时间之内，也就是可能被超期羁押，这样就防止了听证程序的滥用，对于那些明知犯罪性质、情节比较严重的犯罪嫌疑人，为了避免不必要的羁押，会自动选择或在律师的建议下放弃听证程序。需要强调的是，分流式逮捕听证不应区别是否是在本辖区内有重大影响的案件。但是，上述分流式听证应仅限于已经被刑事拘留的犯罪嫌疑人的逮捕审查程序，而对于未被刑拘或刑拘后改变强制措施的犯罪嫌疑人的案件，如果侦查机关提请或报请逮捕，则应当举行听证。

　　其次，分流式逮捕听证机制是基于对人权的充分保护，因为人身自由权是公民其他权利的基础。逮捕不能毫无限制的实施，要在刑事诉讼效率和人权保障之间取得一定的平衡。当前我国逮捕制度出现了许多侵犯人权的问题，如超期羁押，出现问题的原因很多，其中重要的一点是长期以来司法机关受到“重打击犯罪、重诉讼效率、轻人权保障”思想的影响，对于逮捕这一国家权力的限制重视不够。我国现行刑事诉讼立法不明确，导致检察机关随意决定逮捕的适用，在实践中更是出现了许多偏离逮捕目的的现象，有的以捕代侦；有的将逮捕作为震慑犯罪的手段；有的将逮捕作为惩罚犯罪的手段。这些做法导致逮捕的适用泛滥，逮捕率居高不下。

　　将逮捕审查制度改造成具有诉讼形态的听证程序的思路是，逮捕听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁决的中立机构。控方是提请采取逮捕强制措施的侦查机关等；辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人等；中立的裁决方则要求具有类似于法官的中立性，故应该由检察机关中负责审查逮捕的检察官担任，主持听证程序并做出决定。他们不再代表检察机关参加公诉活动，且要根据有关规定实行回避制度，以避免在司法程序中有失公允或先入为主。在听证程序进行中，如果有必要，双方还可以通知证人、鉴定人到场。被害人如果明确表示不参加听证的可以不参加，但被害人委托的诉讼代理人可以参加。另外，听证要依照严格的程序进行：第一步是通知，由检察机关在举行听证以前，将有关听证的事项通知参与听证的各方。第二步是调查，由主办检察官听取各方参与人对逮捕必要性相关事项的陈述和有无逮捕必要的意见。第三步是质证和辩论，这是听证程序的核心，是侦查机关一方同犯罪嫌疑人及其律师一方就逮捕必要性展开质证和辩论的过程。主持听证的检察官在听证程序中应引导当事人提出证据，并对证据进行审查，听取各方意见，以确定犯罪嫌疑人社会危险性和妨碍诉讼的可能性有多大，是否必须采取羁押措施才能避免对社会造成新的危害，以保障诉讼活动顺利进行。听证过程应当制作笔录，由当事人签名盖章，并与逮捕必要性证据一道随案移送，作为起诉、审判环节作出裁量决定的依据。最后，应赋予听证结果终局性的效力。听证的结果应当作为检察机关审查逮捕决定的重要依据，经听证后拟作逮捕与否决定的，应按程序上报检察长决定，以确保适用逮捕决定的正确性与合法性。当然，经听证程序作出逮捕与否决定的，不影响公安机关复议复核，或当事人信访申诉。

　　应该指出的是，审查逮捕听证是检察机关在现有刑诉法架构下平衡诉讼效率与人权保障的一项制度选择，分流式听证机制则是在充分考虑到现有司法资源的背景下以积极的方式探索防止错捕、滥捕现象的必要措施。在分流式听证程序中，检察机关旨在做出逮捕与否决定前，充分听取利害关系各方的意见，对化解社会矛盾利大于弊。

【注释】
[1]张智辉、邓思清：“逮捕制度的价值取向”，载《河南社会科学》2009年第6期。也有人认为逮捕制度的价值在于打击罪犯和保障人权，但作者认为打击罪犯和保障人权分别为保障刑事诉讼程序的进行和保障程序的正当性所涵盖，但后者的内涵更丰富一些，比如，程序的正当性除了保障人权之外，效率也是其价值之一。
[2]康诚、张国轩：“检察机关审查逮捕程序之完善”，载《中国刑事法杂志》2010年第2期；郭松：“审查逮捕制度运作中的讯问程序研究”，载《中国刑事法杂志》20lo年第2期。据作者收集资料过程中所见的论文来看，几乎凡提到审查逮捕制度必言及人权保障不足。
[3]谢蔚：“我国现行逮捕制度缺陷之初探”，载《文史博览》2009年第1期。
[4]张青山、曲信奇：“论逮捕必要性条件的司法审查模式”，载《法学杂志》2010年第5期；张智辉、邓思清：“逮捕制度的价值取向”，载《河南社会科学》2009年第6期。
[5]石一鸣著：《中国逮捕制度改革研究》，2008年硕士毕业论文。
[6]郭松：“审查逮捕制度运作中的讯问程序研究”，载《中国刑事法杂志》2010年第2期；侯晓焱、孙中梅：“审查逮捕阶段听取犯罪嫌疑人意见制度的立法完善”，载《人民检察》2010年第18期。
[7]刘林呐：“对审查逮捕听证制度的几点思考”，载《晋中学院学报》2007年4月第2期。参见浙江省嘉兴市南湖区人民检察院《审查逮捕听证暂行办法》。
[8]参见浙江省嘉兴市秀洲区《涉罪新居民帮扶教育基地工作（试行）办法》。
[9]郭松：“审查逮捕制度运作方式的实证分析——侧重于功能实现的角度”，载《中南财经政法大学学报（人文社科版）》2010年第3期。
[10]该文件规定的讯问条件是：（一）犯罪嫌疑人是否有犯罪事实、是否有逮捕必要等关键问题有疑点的，主要包括：罪与非罪界限不清的，是否达到刑事责任年龄需要确认的，有无逮捕必要难以把握的，犯罪嫌疑人的供述前后矛盾或者违背常理的，据以定罪的主要证据之间存在重大矛盾的；（二）案情重大疑难复杂的，主要包括：涉嫌造成被害人死亡的故意杀人案、故意伤害致人死亡案以及其他可能判处无期徒刑以上刑罚的，在罪与非罪认定上存在重大争议的；（三）犯罪嫌疑人系未成年人的；（四）有线索或者证据表明侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为的。
[11]侯晓焱、孙中梅：“审查逮捕阶段听取犯罪嫌疑人意见制度的立法完善”，载《人民检察》2010年第18期。
[12]收容审查是公安机关用来对付流窜犯罪分子和流窜作案嫌疑分子的强制性的行政审查措施。1985年公安部(85)公发50号文《公安部关于严格控制使用收容审查手段的通知》重申：“收容审查对象应严格控制在有流窜作案嫌疑的，或有犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人这个范围之内。对那些在本地作案、身份清楚、查有实据的犯罪分子不应采用收审，而应分别依法采取拘留、逮捕或取保候审、监视居住等其他法律措施”。
[13]司法实践中，有些案件从侦查机关移送审查起诉意见书到审查起诉机关正式受理审查起诉的时间较长，这一段时间被称为在途时间，由于法律没有严格规定和限制在途时间，因而，经常发生超期羁押。
[14]参见江苏省无锡市人民检察院涉罪嫌疑人管护基地和浙江省嘉兴市秀洲区涉罪新居民帮教基地的做法。
[15]关于以捕代侦，近年来，似乎被披上合理的外衣，即附条件逮捕，根据刑事诉讼法，附条件逮捕缺乏法律依据，如果滥用，极有可能侵犯人权，笔者将在后文中，对以捕代侦的危害性加以论述。
[16]比例原则来源于行政法，广义的比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。刑诉法上的比例原则的内容主要是围绕保障人权，防止国家权力滥用而展开，其目的是设定国家权力对公民权利的影响限度。适当性原则将国家权力的行使限定在法律设定的目的范围内，禁止偏离法定目的滥用。必要性原则更进一步，即使某种国家行为能够达到目的，但只要有对公民权利侵害更小的手段，则只能采取该手段，以最大限度地保障人权。而狭义比例原则甚至允许当对人民施加的负担与国家行为所欲达到的目的相比明显不相称时，可以放弃对该目的的追求，这更加凸显了对公民权利的保障。
[17]郭松：“质疑听证式审查逮捕论——兼论审查逮捕方式的改革”，载《中国刑事法杂志》2008年第5期。
[18]参见浙江省嘉兴市南湖区人民检察院《审查逮捕听证暂行办法》第1条。
[19]依法取保候审的情况是：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，但实行取保候审不致发生社会危险性的；有逮捕必要，但因患有严重疾病，或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，不宜逮捕的；犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的。应该说还是比较科学的。
[20]这意味着律师应提早介入。