刑罚体现社会伦理的基本途径

【摘要】刑罚体现社会伦理的基本途径主要有政策调适、立法确认和司法强化等。基于我国现行刑罚政策的伦理目标的偏差等现实，有必要通过在总体的刑罚政策上树立刑罚轻缓化的认识等措施，使得现行的刑罚政策朝刑罚应有的伦理方向进行调适。同时，基于我国现行《刑法》的诸多不合理的刑罚立法现状，有必要通过限制死刑、对老年人免除死刑和无期徒刑等规定使得刑罚体现社会伦理。但体现社会伦理的刑罚要由书面上的法向实践上的法转变，关键也还在于司法环节。
【关键词】刑罚；伦理；政策；立法；司法

【正文】
   
　　刑罚体现社会伦理的基本途径，不外乎政策调适、立法确认和司法强化等，其他途径还可以包括观念普及、行刑实践、法学研究、自觉守法等。而这三个基本途径是刑罚在社会统治中体现和发挥应有的伦理德性，以及证明其自身存在的正当性的主要方面。

　　一、刑罚体现社会伦理的政策调适

　　从我国的政治实践来看，政策总是法律的先导。因此，为了保证整个刑罚规范体系的价值取向一致性，确保整个刑罚规范体系的效用最大化，应当从刑罚政策的调整入手，逐步实现由政策到法律，由法律到实践的整个过程。这既是刑罚规范体系构成的必然，也是刑罚体现社会伦理的实践需要。

　　（一）现行刑罚政策的伦理基础考察

　　所谓“现行的刑罚政策”，既包含政治文件确定的现阶段的刑罚政策，也包含社会实践中实际发挥作用的刑罚政策。理解现行的刑罚政策，不能脱离社会实际得出新的政策已经取代原有政策的结论。

　　恢复法制伊始，我国实行的刑罚政策大抵有“少杀、慎杀”、“惩办与宽大相结合”等。从1981年开始，逐渐强调“严打”。进入21世纪后，开始提出“宽严相济”的刑事政策。由于“宽严相济”被公认为是我国的基本刑事政策，因此其涵盖面自然包含了刑罚领域，换言之，“宽严相济”也可以说是刑罚政策。“宽严相济”政策的提出，是对古今中外刑事政策的扬弃和借鉴，其社会背景是科学发展观的提出。科学发展观强调以人为本、构建社会主义和谐社会。“以人为本”昭示了执政阶层在新的历史时期处理国家与公民之间相互关系的基本行为规范，“和谐”则是国家处理自身与国民、国民与国民相互之间社会关系、政治关系的价值目标，因而属于政治伦理。这一政治伦理逻辑上包含了人道主义的伦理原则，而人道主义也是国民相互之间应当遵循的伦理原则，因而也是一种社会伦理。

　　如果把“宽严相济”政策之前的刑罚政策称为原有政策，那么，应当承认原有政策的痕迹至今仍存在于刑罚制度和刑罚适用之中。这是因为，原有政策在我国恢复法制三十年来已经指导刑法立法、刑罚适用、刑罚执行近二十五年。二十五年来，报应主义的刑罚伦理观念根深蒂固，功利主义的刑罚伦理观念总是让主位于报应主义。报应主义的刑罚伦理观认为，人的故意犯罪以及某些过失犯罪是行为人基于自己的自由意志的选择，犯罪是一种恶害，行为人不选择善而选择恶，自然应当接受刑罚这种恶的报应（即惩罚），否则任何人都无法合理解释刑罚存在的必要。

　　然而，报应并不是也不应当是执政阶层制定刑罚、适用刑罚的目的，报应只是手段，其目的是矫正已然的犯罪人养成遵守社会秩序的习惯，同时引导蠢蠢欲动的潜在犯罪人遵守社会秩序，为社会和谐做出忍让。但是这对实施了极其严重的犯罪的行为人例外。对于实施了极其严重的犯罪的行为人，报应也就是目的，因此可以不吝惜死刑的适用。遗憾的是，我国原有的刑罚政策，要么过分张扬了报应，要么功利受制于报应，导致刑罚制度随着刑法的不断修订而迅速走向严厉化，司法官员尤其是不同层级的决策者已经形成“严打”和报应的惯性思维。因此，尽管在逻辑上，宽严相济与原有刑罚政策之间存在矛盾，应当取代原有刑罚政策，但宽严相济政策的实践，在制度上和司法上都远未消除原有政策的影响。可以说，现行刑罚政策是原有刑罚政策对新的刑罚政策的延续性渗透。

　　伦理学认为，保障人类社会和利益共同体的存在发展，最终目的在于增进每个人的利益。这一现代社会的伦理目标可以概括为“增进社会利益和个体利益”。从伦理学的角度看，社会利益是由无数个体利益组成的，个体利益得到发展，相应的社会利益也就会得到最大化；反之，个体利益被压抑，社会利益就无法实现利益最大化，社会利益的发展也会丧失动力，因此个体利益的发展是整个社会伦理目标实现的原动力和核心。那种只肯定社会利益而否定个体利益存在价值的社会伦理目标，由于看不到社会利益与个体利益之间的相互依存关系，因而注定是不能实现的。因此，越是强调社会利益发展，就越应该注重对个人利益发展的保护。

　　对此，马克思指出：“从前各个个人所结成的那种虚构的集体，总是作为某种独立的东西而使自己与各个个人对立起来，由于这种集体是一个阶级反对另一个阶级的联合，因此对于被支配的阶级说来，它不仅仅是完全虚幻的集体，而且是新的桎梏。在真实的集体的条件下，各个个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己。”[1]在虚幻的集体中，私人利益与公共利益常常是矛盾的，“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式”。[2]换言之，马克思主义认为在虚幻的集体下强调整体主义、国家主义必然导致对个人利益的扼制，因为它不能代表社会成员的根本利益。而在真实的集体中，个体利益是社会利益得以存在和发展的前提，社会利益的发展与个体利益的发展是社会伦理目标的完整组成，合乎社会伦理目标的政策应该是同时强调社会利益发展和个体利益发展的政策。当然，在某些情况下，社会利益与个体利益不可两得，因此牺牲某些个人利益，增进社会利益或实现他人利益，也具有伦理上“善”的意义；而在“无害他人”情况下即利益与利益之间不发生冲突的情况下，同时增进社会利益与个人利益的行为才具有“善”性。这有如罗尔斯所说：“对于某种社会基本结构的安排来说，如果没有别的可改善某些人的前景而不损害另一些人的前景的再安排方式，这种安排就是有效率的。”[3]如果在“无害他人”的情况下发生了只增进社会利益而减损个人利益或只增进个人利益而减损社会利益的行为，那么这就是“恶”而不是“善”。如此看来，判断一项政策的价值取向是否符合社会伦理目标，不能光看其在利益冲突时的抉择，还要看其在“无害他人”情况下的作为。

　　近几年来，我国发生的一些案件，如延安“黄碟案”、公民批评政府机关或其领导人而被追究诽谤罪案等，充分说明现行刑罚政策与刑罚制度、刑罚政策与社会伦理之间还存在矛盾冲突。在“黄碟案”中，夫妻两人在住所这一私密空间里观看黄色光碟就属于纯粹的“无害他人”情况。[4]然而，以刑罚方式来介入公民私生活领域的政策往往只强调“社会利益发展”这一社会伦理目标。由于在结构上“个体利益”的缺失，因此其所导致的一个恶果就是极度压缩个体利益存在空间，直接摧毁公民增进个体利益的发展信心，间接破坏社会生产力、创造力，间接毁灭社会利益共同体，从而无法实现社会伦理目标，甚至无法实现增进社会利益的政策初衷。

　　约翰·密尔曾指出：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止他人的危害。”[5]也许有人会说，“黄碟案”毕竟只是我国刑事司法实践中的个别事例，并不能代表我国整个刑罚实践的总体价值取向。但笔者认为，这种认识并不妥当。原因在于：第一，“无害他人”是检验刑罚政策价值取向的最佳标准，如果政策在“无害他人”的情况下仍然会产生“恶行”，那么不管这种恶行多么少见，多么微小，也表明支撑现有政策的价值导向存在问题。第二，在很多诸如“黄碟案”的“无害弛人”情况下，我国的刑罚政策都宁肯减损个体利益也不愿意同时增进“社会利益和个体利益”。也许还有人会说，上述现象不能归结为刑罚政策，充其量只是执行政策的偏差。但是，笔者认为，它们实际上是原有政策的自然效应，是动用刑罚过程中体现出来的实然的刑罚政策。

　　（二）我国现阶段刑罚政策的调适

　　基于上述现实，笔者认为，现行的刑罚政策有必要朝刑罚应有的伦理方向进行调适。

　　第一，在总体的刑罚政策上树立刑罚轻缓化的认识。偏重社会利益的刑罚政策一般都认为犯罪是由于犯罪人自身的原因所造成的，社会之于犯罪没有责任，所有犯罪的恶果（包括刑罚）都应该由犯罪人自己来承担。在此认识的基础上，这种政策认为刑罚，特别是重刑是对犯罪人进行报应，对潜在犯罪人进行威慑的最好的工具，而且刑罚来得越快、越重对犯罪的治理效果越好。对此有学者指出，在“从重从快”的刑事政策的驱动下，“不可多杀的死刑政策发生了动摇，死刑随之大量适用。从‘可杀可不杀的不杀’演化到了‘可杀可不杀的也要杀’”。[6]

　　这种政策由于没有看到个体利益在伦理目标实现中的地位和作用，因此是不全面的认识。如上所述，伦理目标在于同时增进社会利益和个体利益，因此如果每一项社会活动都能以实现伦理目标为最终目标，那么犯罪现象就不会发生；既然犯罪发生了，也就意味着伦理目标尚未实现，更进一步说，犯罪的产生源于社会和个人两方面原因的共同作用。因此，着眼于同时增进社会利益与个体利益，符合社会伦理要求的刑罚政策应当是既有能力、有胆识分担产生犯罪的社会责任的政策，又是专注于实现罪刑均衡，坚持人道主义行刑方式的政策。这就要求国家承担起自身应负的责任，将原来完全由犯罪人承担的犯罪责任分担出来，从而实现刑罚轻缓化。

　　第二，在死刑政策上树立限制死刑的认识。从伦理目标的实现上看，让人活总比让人死更符合伦理目标。但不可否认的是，对于那些极端恶劣的犯罪人来说，如果让其继续生存在社会上，其所带来的害恶将远远超过其所能带来的利益，特别是对于我国这样一个人口大国，现有的物力财力难以支撑将所有天生杀人犯予以终生监禁。因而死刑的适用对于中国来说不可避免。换言之，在社会利益与个体利益发生冲突且不可调和的情况下，牺牲个体利益，让杀人犯享受人道主义的死刑，这同样符合伦理目标。因此，在废除死刑尚不具备条件时，限制死刑就是一个次佳的方案。

　　对此，有学者指出，“中国现状不存在废除死刑的社会基础。当刑罚成为预防犯罪的最主要手段的时候，当不害人不能成为被社会公认的社会基本行为准则的时候，当每个人都为自己的生命安全担忧的时候，废止死刑是不可能的。保留死刑的根本原因是应对社会的基本行为规则丧失的情况”。[7]不过，应当指出的是，虽然保留死刑符合社会伦理目标，但与构建和谐社会的终极价值目标或者说政治伦理存在一定的矛盾--杀人越多，社会积怨和矛盾越多，社会就难于和谐，因此必须限制死刑。

　　从体现社会伦理的角度来看，限制死刑有两方面的意思。一方面，在犯罪总量一定的情况下，对于适用死刑的罪名应当严格控制，至少对于那些不以害人性命为目的的犯罪不应该配置死刑刑种，对于那些不以害人性命为目的的犯罪配置死刑将导致轻罪向重罪、谋利性犯罪向杀人犯罪转化的恶果。对此，孟德斯鸠曾指出：“在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样，因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人；而在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人，他们说：‘死人是什么也不说的’”。[8]孟德斯鸠的总结值得引起当代中国刑事政策制定者的高度重视。另一方面，绝对死刑应予修改，死刑的适用标准应该全国统一。

　　第三，在刑罚执行政策上树立行刑方式人道化的认识。从社会伦理的角度上看，人道的行刑方式由于将受刑人当人看，保存了受刑人最基本的人格尊严，因此比野蛮、残酷、冷漠的行刑方式更符合伦理目标。应当承认，我国在人道行刑方面已经探索出了许多值得立法肯定的做法，如在监狱建立学校、让罪犯学习回归社会所必要的知识和技能、让改造表现好的罪犯能够在春节与家人团聚、允许罪犯结婚、让已婚的罪犯能够定期享有天伦之乐、引入社区矫正制度等等。当然，人道行刑的适用空间还有待于进一步拓展。

　　二、刑罚体现社会伦理的立法完善

　　立法是理论走向实践的第一环节，缺失立法支持的刑罚理论、刑罚政策，难以被社会大众所认识，理论只有被立法所采纳，才会获得普遍的实践生命力。

　　（一）我国《刑法》的刑罚立法现状分析

　　第一，死刑设置过多。我国现行《刑法》有68个条款规定了死刑，导致死刑使用过滥，严重削弱了政府积极发展经济，努力改善民生的形象。

　　第二，没收财产制度不合理。没收财产，是指没收犯罪人本人财产的一部或者全部的刑罚。作为一种理想化的设计，没收财产被用来为达到彻底剥夺犯罪人再次犯罪的经济能力服务。然而，这一刑罚远未达到这样的目的。其中原因在笔者看来主要有两点。一方面，积累了一定财产的公民，往往已经组成自己的家庭，或者与自己的父母同财共居，除了动产，其有份额的不动产与家人的不动产形成不可分割的整体，导致其不动产无法没收；即使是动产，也可能是罪犯与其家人共同使用的生产资料和生活资料，如大型牲畜、车辆等，没收后必然影响罪犯亲属的正常生产与生活。另一方面，没收财产与《物权法》确定公民财产权属并予以保护的旨趣相冲突。

　　第三，剥夺政治权利的内容有失当之处。褫夺公权，曾经是全世界普遍采用的刑罚，至今还为许多国家所采用。然而，我国《刑法》所规定的剥夺政治权利的刑罚，是以剥夺罪犯的选举权、被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，以及担任国家机关职务，担任国有单位和人民团体领导职务的权利为内容的。反思该刑罚，我们不难发现，其剥夺罪犯言论自由、出版自由、集会、结社、游行、示威自由的做法，与国际法律文件中所确认的基本人权存在冲突。

　　第四，重刑色彩浓厚。我国《刑法》是一部重刑刑法，这是无须争论的事实。除了死刑条款已经多至罕见之外，绝大部分条款都设置了10年以上有期徒刑、无期徒刑，即使过失犯罪，也有可能被判处7年以上有期徒刑，如交通肇事罪，执行判决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪等。

　　第五，在刑事责任上，没有明确规定对未成年人不得适用无期徒刑。无期徒刑又被称为终身监禁。无期徒刑的适用，将给未成年罪犯带来沉重的心理压力，同时，监狱的交叉感染很容易使可塑性很强的未成年人受到精神和心智的污染。

　　第六，没有明确规定对老年人免除死刑、无期徒刑，也没有明确规定人道行刑的内容。