刑罚体现社会伦理的基本途径

　　（二）刑罚立法完善的建议

　　第一，将限制死刑的内容写入刑法。死刑虽然有报应主义的伦理基础，但泛滥的报应主义，既与功利主义的刑罚目的相冲突，也违背了人道主义的政治伦理。笔者认为，由于在当代中国并不具备废除死刑的社会基础，因此为了避免突然废除死刑可能会给社会带来情绪的爆发而急剧增加严重暴力犯罪的发生，我们可以按照联合国《公民权利与政治权利公约》的要求，把死刑保留在严重暴力犯罪范围内，并制定严格、统一的死刑适用指南，控制死刑适用的数量。同时，应规定人道的死刑行刑方式。一是规定对于即将被执行死刑的死刑犯，有与家属见面的权利，使死刑犯最后再感受一点亲情，这符合无害他人增加社会利益及个人利益的伦理目标。二是规定死刑宣判后的暂缓执行期。毛泽东曾说：“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不像韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”[9]因此，暂缓一段时间执行，用时间来检验一下判决结论的正确与否，符合伦理目标。三是规定对独生子女犯罪人一般不适用死刑立即执行。中国自20世纪70年代实施“计划生育”政策以来，整个社会的家庭结构逐渐呈现出“四二一”式的不稳定结构，这种家庭结构抗风险能力极为低下。特别是家庭内的独生子女因病、因灾、因罪而死亡后，整个家庭不仅“望子（女）成龙（凤）”、“传宗接代”的愿望破灭，而且还影响到整，个家庭的经济和生活保障，严重的还会造成家庭解体，增加社会不安定因素。因此，对于独生子女死刑犯，给予他们生的机会，让他们能够活下来，能够抑制因受刑人死亡所产生的不安定情绪的集聚和激化。

　　第二，在刑事责任上，明确规定对未成年人不得适用无期徒刑。未成年人不成熟的心智决定了国家应当对其采用以教育为主的刑罚手段。特别是在一个家庭只有一个孩子的情况下，孩子被判处无期徒刑，无疑意味着给其父母、家庭带来生活的绝望，激发他们对政府和社会的对抗心理，引发社会矛盾。因此，刑法应明确规定对未成年人不适用无期徒刑。

　　第三，废除没收财产刑。在一个法治社会里，公民私有合法财产神圣不可侵犯，是国家必须遵守的伦理原则。这一原则，与公共财产神圣不可侵犯具有同样的重要地位。作为没收犯罪工具和犯罪所得之外的制裁措施，没收财产具有侵犯公民财产权的不正当性。作为报应刑，它缺乏所对应的侵害事实和伦理基础；作为功利刑，它断绝了死刑犯以外的犯罪人回归社会的物质基础，与刑罚的功利目的相违背。因此，没收财产刑应予废除。

　　第四，修改剥夺政治权利刑的内容。《刑法》规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及危害国家安全的犯罪分子应当适用该刑罚，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以适用该刑罚。然而，笔者认为，即使该刑罚对于危害国家安全的罪犯而言具有报应的根据，也缺乏功利主义的正当考虑。因为对于被处死的罪犯而言，剥夺其上述权利毫无意义；对于活着的罪犯来说，剥夺其言论自由和出版自由不仅缺乏现实性，而且具有不合理性--如果罪犯要出版文学作品（尤其是具有教育意义的忏悔录）、科技作品、具有历史价值的回忆录怎么办？对于非政治性的犯罪分子而言，剥夺其政治权利既无报应刑对应的行为事实，也无功利刑的正当理由。因此，剥夺政治权利的刑罚内容需要修改。

　　第五，将刑罚轻缓化的内容写入现行法律。构建和谐社会，必然要求刑罚轻缓化，因为严厉的刑罚容易树立社会对立情绪，普遍化的严刑峻法也将急剧累积社会矛盾，所以，从社会伦理的角度上看，刑罚轻缓化的主张远比重刑化的主张更符合和平时期、建设时期的社会伦理目标。

　　第六，规定对老年人免除死刑和无期徒刑。对老年人免除处罚，源自于西周。《礼记·曲礼上》说：“悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”意指对80岁以上的老人和7岁以下的孩子，即使犯了罪也不加处罚。当今一些国家也在刑法中规定，对70周岁以上老人不适用死刑。这些规定，体现了人类矜老恤幼的共同伦理，值得继续传承和借鉴。笔者认为，我国已经逐步进入老年社会，更需要彰显尊老矜老之伦理。老年人随着生理功能的下降，再犯能力自然降低，也无处死或者终身监禁之必要。同时，老年人长期处于被监禁状态，除了监禁成本问题外，还有亲情疏远淡化，家人拖累增加等一系列问题难以解决。考虑到目前各地制定的有关老年人权益保障的地方法规中，大多把70周岁作为老年人的标志，故宜将免除死刑和无期徒刑的年龄规定为70周岁以上。

　　三、刑罚体现社会伦理的司法实现

　　体现社会伦理的刑罚要由书面上的法向实践上的法转变，关键还在于司法环节。司法是刑罚立法走向刑罚实践的桥梁。由于刑罚司法并不涉及权利义务的分配、刑罚种类的创制，因此刑罚司法体现社会伦理的关键在于如何将刑罚立法中的伦理特征表现出来，从而实现法律效果、社会效果与政治效果的统一。

　　司法应当远离伦理道德评价，这是一部分国内学者盲目接受西方部分法学流派的观点而提出的主张。其理由是，如果司法掺入了司法官员的伦理道德评价，司法就会变得情绪化，法官就难以做出公正的审判。然而，人非草木，孰能无情？要求司法人员公正处理案件，不等于要求他们封闭其正常的伦理道德心灵。个案的审判，应当体现法律效果与社会效果、政治效果的高度统一，这是审判艺术实现刑法价值与刑罚目的的内在要求，因此，所谓“法网无情”之类的说法，只不过是文人吸引读者眼球的艺术表现。法网应当杜绝的是私情，因此才有回避制度，但法网不能割裂人类的美好情怀。情、理、法和谐一致的处理结果，方能让公民感受法律的脉脉温情和亲和力，才能使其真心信仰法律、自觉遵守法律。如果人类可以摆脱正常情感审理案件，那么根本无需人类充当法官，机器人会比人类更容易处在中立位置，会比人类更加胜任“无情”的裁判。我们经常说，司法是一门经验性的工作，英美法系国家的法官通常由中老年人担任，不仅仅因为司法要求专门的知识，更重要的是社会阅历的丰富，能够使年长者通晓人情世故。熟悉司法工作的人可能都会知道，人生经验是感悟法律的重要条件，酌定情节的灵活运用绝非来自法律的精确指导，而是依靠拥有丰富社会经验的法官的自由裁量。而如果没有蕴含美德的社会经验的指引，法官的自由裁量将会带来灾难性的后果。

　　从理论上说，刑事责任意味着国家对犯罪行为做出了否定性评判。这种评判具有伦理和法律的双重属性。伦理的评判，包含了道义和价值的内容。刑事责任的双重属性，决定了刑事司法不可能也不应当独立于伦理道德之外进行，也决定了刑罚适用的过程，应当注重刑罚的伦理效果--包括社会伦理效果和政治伦理效果--与法律效果的统一。当然，道德评判不应造成情绪化的判决结果。

　　在我国刑事司法实践中，伦理性的司法取得了许多进步，标志着中国刑事司法文明化程度大大提高，比如，宽严相济政策的提出，体现了惩办与宽大处理相结合的政治伦理；《律师法》关于律师辩护言论免受追究的规定，体现了国家尊重被告人辩护权和保障律师执业自由的伦理道德情操；允许被告人身穿体面服装接受审判，在一定程度上传达了无罪推定原则已经成为司法官员自觉遵守的伦理原则的信息；让被告人从离开看守所到进入法庭途中戴着头套，体现了司法官员尊重被告人人格尊严的伦理道德；刑事和解的试行，直接使“和谐”的伦理道德理想付诸实践。但我们也应看到，现实司法伦理性的程度还应得到进一步加强。

　　第一，法律没有规定非法证据排除规则，导致禁止刑讯逼供的规定停留在口号意义上。刑讯逼供获得的证据被赋予了定罪和施刑的效力，这与禁止刑讯逼供之间形成了制度上的断裂。因此，我们很有必要在将来《刑事诉讼法》的修订中规定非法证据排除规则。

　　第二，法律没有规定辩诉协商制度，导致检察机关基于法律之外的种种考虑而将证据上存在重大疑点的案件提起公诉，法院也基于此类考虑而做出有罪判决，以致错案不断发生。辩诉协商制度隐含了中庸思想，是侦查机关、公诉机关在缺乏定案的直接证据的情况下为了实现相对的公平正义而被迫做出的妥协。如果没有这种妥协，司法机关将陷入要么勉强做出有罪判决，要么释放犯罪嫌疑人、被告人的两难境地。选择前者，可能冤枉无辜，侵犯人权，即使日后正义得到伸张，被害人的亲属以及被冤枉的无辜者的亲属也早已经遭受了精神上、经济上的痛苦折磨，甚至家破人亡。此时到来的正义，对他们来说已经毫无意义。所谓“迟来的正义不是正义”，就是这个意思。选择后者，则可能放纵犯罪，被害人失去的正义无法得到伸张，牺牲秩序维护价值。相反，辩诉协商制度有可能让心中无底，担心招致更严重处罚的犯罪嫌疑人、被告人主动坦白认罪，换取较轻处罚，实现相对的公平正义。同时，国家有限的司法资源还能得到节约，效率价值也能得到充分实现。因此，该制度具有合理的伦理价值，应该由《刑事诉讼法》予以明确规定。

　　第三，法律没有规定刑事和解制度。刑事和解是建立在恢复正义理论基础上的诉讼制度，是指特定范围内的犯罪的被告人在中立者的调停下，通过真诚的赔礼道歉和适当的经济赔偿取得被害人及其亲属的谅解，司法机关由此对犯罪嫌疑人、被告人做出不起诉决定或者从轻处罚、免除处罚判决，以尽快恢复正义的制度。这种制度不仅蕴含着效率价值、正义价值，更重要的是其所具有的和谐价值。因此，应当将刑事和解制度引入到我国《刑事诉讼法》中来。

　　第四，对“八议”制度予以扬弃。八议之制，即对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾等八种人中的犯罪者网开一面，始成于周代，延续于清末。自笔者记事以来，见到的都是批判该制度的文章，批判的理由都是谓之以封建特权。笔者认为这是片面的认识。法律面前人人平等的法治原则，其精髓是反对特权、反对歧视。基本道理在于反映特权与歧视的因素，与行为本身的社会危害性以及行为人的人身危险性没有直接联系，如宗教信仰、民族种族、出身贵贱、财富多寡、地位高低、党派属性、相貌美丑等等，八议中的亲、故、贵、宾即属此类。而贤、能、勤、功表明行为人之人身危险性一般弱于不贤、无能、不勤、无功之流，改造余地也一般大于后者，对其在定罪或者量刑方面网开一面，既有法理支撑，也符合宽严相济政策，还有刑罚个别化原则作为依据。对其网开一面，实质上是对贤、能、勤、功行为表现的肯定，有利于鼓励公民平时积极建功立业、奋勇上进。若其与不贤、无能、不勤、无功之人犯同样的罪错，对两类不同的人作同样的处理，恰恰违背公平正义的要求。就定罪而言，从我国《刑法》第13条规定结合《刑事诉讼法》关于相对不起诉制度的规定来看，对贤、能、勤、功者实施情节轻微的犯罪行为者，也可以做出不起诉决定；就量刑而言，《刑法》第61条规定了量刑的原则，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。而犯罪的情节包括法定情节与酌定情节，几乎所有的刑法教科书都写明，行为人的“一贯表现”是量刑的酌定情节之一，都赞同对平时一贯表现好的人适当从宽处罚，对一贯表现差的人适当从重处罚。

　　从法理上说，刑法平等适用原则是法律面前人人平等原则的刑法化，刑罚个别化原则又是对刑法平等适用原则的具体化。因为平等适用刑法，要求对同样的事实做出同样的处理，用民间术语来说即“一碗水端平”，用罗尔斯《正义论》中的话语表达即“（刑罚）分配结果公平”，用刑法并合主义的刑罚观来概括，即已然之罪（指行为）加未然之罪（指人身危险性）与刑事责任及刑罚之间的均衡。详言之，对实施了同样的罪行（指行为），具备了同样的人身危险性的人，应当做出同样的处理；对实施了同样的罪行（指行为），但不具备同样的人身危险性的人，当然应当做出不一样的处理。这是一种法、理、情高度统一的选择，也是刑罚伦理性的合理选择。在刑罚领域反思传统的伦理规范，应当进行这样的选择。

　　第五，刑罚适用应当以中庸为常态。中庸即不偏不倚，不走极端。极端化的刑罚适用，必将衍生新的社会矛盾而导致社会不和谐，因此，和谐的政治伦理决定了社会治理中庸化的必要。中庸与相对的公平正义，与辩诉协商制度、刑事和解制度具有内在联系，在被告人与被害人之间，进而在社会利益与个人利益之间容易找到利益的平衡点，而这种平衡点，也就是法律效果与社会效果、政治效果相统一的连结点。因此，笔者认为：中庸守公平，人道出正义，和谐意味着秩序维护与人权保障中庸地得到并重。中庸之刑即公平之刑，人道之刑即正义之刑，秩序与人权并重之刑，乃社会和谐之促进手段。

【注释】
[1]《马克思恩格斯全集》（第3卷），中央编译局译，人民出版社1960年版，第37、38页。
[2]《马克思恩格斯全集》（第3卷），中央编译局译，人民出版社1960年版，第79页。
[3][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2003年版，第71页。
[4]《夫妻家中看“黄碟”是否违法》，资料来源：http：／／www．southcn．com／news／community/shzt／db/200208271318．htm，访问日期为2010年7月1日。
[5][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第10页。
[6]陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年版，第13页。
[7]此观点为陈忠林教授在2002年12月在《人民司法》编辑部组织召开的“关于刑罚适用及其价值取向问题研讨会”的所作发言的观点。转引自李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第187页。
[8][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第92页。
[9]《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社1977年版，第281页。