以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪

　2.间接故意犯罪与过失犯罪的界定问题

　　这在孙伟铭案件中显得尤为重要。该案一审判决认定孙伟铭属于间接故意，有如下的证据：孙伟铭无驾驶证，且案发前存在多次违章行为；案发时，孙伟铭无证驾驶、醉酒驾车、超速行驶；孙伟铭案发前具有肇事逃逸的情形。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》针对上述案件也指出，“行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。”“醉酒驾车放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，按照《刑法》第115条第1款的规定，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”应该说上述观点无论是说理还是结论并不是十分明确。这是因为：首先，“驾车冲撞”这一表述至多只是说明了行为的方式，并不能作为区分故意和过失的标准，其主观可以是故意，也可以是过失，不一定就是放任。其次，“醉酒驾车放任危害后果的发生”的表述也不明确。放任后果的发生当然是间接故意，但是“放任”的标准是什么？是不是“醉酒驾车”就可以等同后果的发生了？

　　之所以会产生这些疑问，根本原因在于主观心态的界定必须是一个结合具体案情判断的结果，一般不是简单罗列几个程式化的标准就能够解决的，何况上述这些标准并不具有直接证明性。无论是“醉酒驾车”还是“肇事后继续驾车冲撞”，都只是一个客观行为状态的说明，与其案发时的主观状态并不存在必然的因果联系，也并不意味着孙伟铭不具备驾车的技能。孙伟铭对交通规则的所谓“漠视”，只能说明其对违反交通规则是故意的，而不能证明案发时孙伟铭对违反交通规则而造成的损害后果是放纵的。同时，依据刑法规定，醉酒不影响刑事责任能力，醉酒的人犯罪，应当被追究刑事责任。但是这并不意味着影响主观罪过。对此，最高人民法院的意见中也已经注意到，指出不判决罪犯死刑的重要理由之一就是“犯罪时被告人驾驶车辆的控制能力有所减弱”。可惜这用错了地方。“控制能力”问题不是刑事责任的轻重问题，而是主观的认知与意志问题。也就是说由于醉酒，实际上对于车辆控制力降低，而控制能力的降低更多的时候与“过于自信”的内容联系在一起。

　　间接故意与过于自信过失的区别多数场合下是一个证据证明的问题，必须从行为人知识水平、认识能力、行为的时间、地点、对象、力度、使用的工具来证明行为人是否有根据相信危害结果不会发生，例如在孙伟铭案中，应该通过一系列细节来佐证其轻信能避免：如孙伟铭购车以来，未曾发生过交通事故；虽事发前饮酒，但其仍具有一定的意志和判断力，且还将其父安全地送到火车站。发生冲撞是因其车与白色微型车发生刮擦，为避让其他车辆及行人，才越过道路中心黄色双实线。至于醉酒、无证等因素至多只能证明违反交通运输管理法规的明知，不能证明对于结果的放任态度。

　　（二）危险方法的规范内容决定了危险方法的有限性

　　如果我们把飙车、醉驾、“碰瓷”、偷窨井盖乃至生产销售伪劣产品行为都扩大解释为“其他危险方法”，那么危险方法的外延将无限扩大，最终评判是否属于危险方法的标准只剩下了一条，那就是危害结果的危险性。如果这样的话又反过来会导致危险方法失去了确定性的内涵，这是本罪成为口袋罪的根本原因。

　　《刑法》第114条对危险方法犯罪采取的是列举加概括性规定的表述方法，“其他危险方法”是一种列举式立法的兜底性条款，但这不意味着兜底性条款就可以随意理解。

　　分析危险方法的有限性必须从危险方法的基本属性入手。所谓“以危险方法”是指用“危险”的方法，也就是说，方法本身就存在着高度的风险。对此，有学者提出危险方法的特征包括方法本身的危险性（广泛的杀伤性、破坏性）、方法的独立性（不须借助于特殊的外部条件）、危害的相当性（与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为的危害相当）[14]，无论如何，从刑法的规定可以看到，危险方法中“危险”程度的参照物是放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法，而不是任何程度的危险性方法。《刑法》分则第115条明确规定了“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的严重后果，这是从同质角度而言的。从程度层次而言，构成《刑法》第114条危险犯的条件是“足以造成严重后果”，这里的“严重后果”是什么呢？第115条对此有明确回答，即“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，也就是说，方法是足以造成这种后果的，只不过是因为其它因素，后果没有发生而已。如果一种危险方法不足以产生这种后果而没有发生后果，或者后果发生了是其他原因所导致的，就不能视为“危险方法”。一些观点认为，“作为对犯罪实施处罚的根据，要求危险的盖然性（当然，这种说法的前提是承认危险是建立在可能性基础上的，即不能仅仅考虑危险的有无，而应当考虑从单纯可能性到高度盖然性的各种不同程度的危险状态）达到何种程度，是需要解决的主要问题。”[15]“作为可罚性的危险应当是一种被筛选后的高概率危险，即具有高度盖然性。”[16]但高度盖然性仍旧不是一个明确的概念。有学者将“危险已被现实化、客观存在且有确定的指向对象”[16]当作高度盖然性应包含的基本含义之一，这种看似有道理的说法其实是将危险的有无与从危险转化为实害的可能性混为一谈了。危险被具体化和确定化只是表明危险从可能变为了现实，即危险客观存在了，但客观存在的危险不一定就能导致危害后果的发生，而这里的高度盖然性说的恰是从已经存在的危险导致危害结果发生的可能性，因而两者是不同的。更为重要的是，这种类型化分析所导致的结果是：要么将某种方法完全排除出去，要么将某种方法完全吸收进来，这是比较武断的。我们认为，“高概率的危险”只是确定一种方法是否属于危险方法的前提，在实际认定中还要具体分析。危险方法的内涵是在没有意外阻却的时候或者说在正常的事物发展逻辑状态下，结果是肯定发生的。反过来说，如果没有意外阻却事由，也没有发生结果，则行为人所适用的方法也就不是此处的危险方法。所以，无论在生产“蛋白粉”案例中，还是某些“碰瓷”的案件中，其行为具有危险性，但是显然不能被囊括到本罪的“危险”方法中。

　　口袋罪之所以出现，最主要的原因就是忽略了“其他”行为与爆炸等所列举行为的同质性，将其它危险方法的外延无节制扩大。口袋罪之所以形成，最重要的手段则是通过强调结果的危险性，从而否定了行为的规范性。还是以偷盗井盖为例，该类犯罪在2004年前多以盗窃罪论处，但盗窃罪系数额犯，成立与否取决于行为人所偷盗井盖的价值是否达到定罪的数额标准，这便导致有相当一部分的偷盗井盖行为因不符合该数额要件而难以受到刑事追究。据报道，西安市从1991年至2002年间，每年都有数以千计的井盖被盗，共造成3人死亡、百余人受伤，年均经济损失超过1000万元，而2004年则更是发展到两个月内被盗井盖多达3156个的严重程度。[17]鉴于此，司法机关开始重新寻求遏制犯罪行为的司法途径，而在罪名适用环节，以危险方法危害公共安全罪替代盗窃罪成为“合适之举”，其原因不仅在于本罪不存在数额标准等特殊要件的限制，更在于本罪的具体危险犯即可予以刑事追究，而偷盗井盖行为即使尚未实际造成人身伤亡的侵害结果，亦可认为衍生出了这种足以危害公共安全的危险状态。概言之，坚持“结果危险性”之立场得以使偷盗井盖成为“其他危险方法”。车辆碰瓷案例曾经多以诈骗或敲诈勒索罪处理，而2007年北京法院定性为以危险方法危害公共安全罪的判例，则被认为是“开全国之先河”[18]。

　　支撑口袋罪理论依据是“结果危险性”的观点。该观点否定方法的同质性，因为其认为即使列举的几类犯罪中也并不具有同质性。“放火、决水、爆炸以及投放危险物质的行为方式并不具有‘相似性’，至多可以发现放火、决水、爆炸三种行为具有某种共性即‘直接危险’的属性，不需要借助外力因素，也就是说，从引发危害公共安全结果的机制来看，放火、决水、爆炸可以直接造成结果，而投放危险物质既可能直接造成结果，也可能需要借助外力因素才出现结果，如在供不特定人群饮用的水井中下毒，这就使得‘危险’的共性只能从行为的结果来加以确定。在立法机关未就‘其他危险方法’作出明确解释之前，将那些具有社会危害性而需要刑罚惩罚，并且刑法分则没有明文规定的所有危害公共安全行为解释进来，具有实质的合理性。”[19]

　　“结果危险性”的观点存在着以下问题：

　　首先，刑法中的因果关系都是行为所产生的直接结果（偶然因果例外），不考量直接危险或危害将会使行为与结果脱节，造成因果关系无所适从。譬如，在“蛋白粉”事件中，张玉军生产含有三聚氰胺的“蛋白粉”是行为，销售是结果，致人死亡则是原奶经过销售直至变成奶制品销售后才出现公害性后果。如果张五军构成以危险方法危害公共安全罪，则奶农以及三鹿奶粉集团相关责任人员罪何以堪？是否至少构成过失以危险方法危害公共安全罪？如果在生产有毒原奶或奶粉过程中被查处是否就符合第114条为危险犯的规定？生产有毒、有害食品罪等很多伪劣产品犯罪后果严重的是否可以按照投放危险物质罪论处？大而化之，国家工作人员在明知是紧急赈灾款物的情况下，仍然利用职务之便实施侵吞、挪用行为，致使不特定或者多数灾民因得不到救助而重伤、死亡的，倘若按照“结果危险性”的观点，则亦应作为以危险方法危害公共安全犯罪而非贪污、挪用特定款物等犯罪处理，但这种结论显然难以为常人所理解和接受。

　　其次，“直接危险”是否可以否定“行为危险性”的理由本身就存在问题。“直接危险”是指行为会直接导致公共危险，但并不是必然导致。这是危险犯的特征所决定的，投放危险物质罪也不例外。所谓“直接”实际上是一个危险的概率高低的问题，是间接和直接的区别问题。或许投放危险物质行为危险的概率相对低一些，但并不代表不具有直接性。因为其行为危险的可能性仍然是强烈的。换个角度说，即使有些行为更具有“直接风险”但也不一定按照危险方法论处。因为还要考虑因果关系、特殊法条的因素。

　　其三，刑法中的行为并非完全是客观的，其还与行为人主观内容联系在一起。因为在过失的状态下，行为可能具有高风险性，对于结果也有直接性。但如果行为人对结果持否定态度，则至多只是以兜底性的过失以危险方法危害公共安全罪处理的问题。甚至在涉及到特殊法条时，兜底性条款也不能用。

　　因此，本罪之所以成为口袋罪，不在于法律规范本身，而在于实践的理解，这就涉及到解释方法的难题。在刑法分则中，关于“其他方法（手段、方式）”的表述分为两种类型：一是在“方法”之前设置特定修辞语的情形，如《刑法》第204条规定的“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处……”，以危险方法危害公共安全罪所要求的“其他危险方法”即属此类。二是未在“方法”之前设置特定修辞语的情形，如《刑法》第263条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……”，刑法理论认为，上述两种情形的解释有所区别。对于前者，应当适用体系解释的同类规则，即当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释[20]。换言之，既然立法者在同一条文列举几种情况之后又跟随着一个总括词语，那么应当根据“只含同类”的法律解释格言来作出解释，“其他方法”仅限于未列举的同类情况，而不包括不同类情况[21]。

　　具体就以危险方法危害公共安全罪而言，根据同类规则，“其他危险方法”与同一条文列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质等确定的行为模式具有共性特征，而这种共性正是由特定修辞语“危险”所决定的，并且同时涉及行为的自身属性与危害程度两个层面。在性质上，“其他方法”必须等同于放火、决水、爆炸和投放危险物质，即行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性；在程度上，“其他方法”又必须达到放火、决水、爆炸和投放危险物质所能产生的同等危险状态，即足以威胁不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。因此，采取窃取、骗取等相对“和平”的方式实施犯罪，原则上并不同时具备这种行为性质和程度上的危险属性，也就难以纳入“其他危险方法”之评价范畴。

　　四、结语：罪刑法定原则的坚守——剔出刑法的暴戾之气

　　在孙伟铭案件判决之后，零星的反对意见，完全淹没在了支持的声浪中。多数刊发于纸质媒体的评论，亦旗帜鲜明地持赞成、赞扬态度，如《扬子晚报》刊发的评论文章《“成都醉驾”判死为公众安全加了道“防火墙”》，《半岛晨报》刊发的评论文章《判孙伟铭死刑无伤法律公正》，《羊城晚报》刊发的评论文章《醉驾凶犯判死：极具里程碑意义的案例》等等。据此，有人认为，扑面而来的，是一道道可怕的暴戾气息。[22]

　　需要说明的是，以危险方法危害公共安全罪本身并没有明显的暴戾之气，只不过成为口袋罪之后，逐渐暴戾姿雎。这与其说是其本身具有的，不如说是人为的。

　　“口袋罪”是一个非常形象而带有一定贬义的称谓。说它形象，是因为一个罪名可以囊括违法性质不同的犯罪行为；说它带有贬义，是因为罪刑法定观念深入人心之后，一个罪名被指斥为口袋罪，即意味着其与罪刑法定原则、尊重保障人权的冲突。

　　一个罪名之所以成为口袋罪，源自于两个方面：一是条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解。罪刑法定原则要求立法禁止模糊性，要求规范的确定性，但罪刑法定原则更是一项司法原则，因为条文的确定性是相对的，例如我国刑法中有很多“其他”字样的兜底性条款，“其他”内容的含糊性是列举式加概括式立法的通病，但是不采用列举式立法更容易出现口袋罪，所以条文字面的含糊并不足以导致口袋罪的出现，是否成为口袋罪的关键在于司法中如何理解“其他”的范围，如何信守罪刑法定原则，如何根据条文的内在涵义和逻辑进行解释。从这个层面说，罪刑法定原则是一项立法原则，更应该是一项司法资源，以危险方法危害公共安全罪的现实境遇很大程度说是如何坚持罪刑法定原则的问题，如何对其内容进行解读的问题。正是司法实践无视本罪的规范性内容，从而导致本罪成为一种口袋罪。此外，改善生存、生活环境、强化犯罪的查处、控制犯罪的销赃渠道等也是十分必要的，也能够很好阻遏相关犯罪。将以危险方法危害公共安全罪口袋化，以牺牲刑法规范的确定性、突破罪刑法定原则为代价实谓非理性选择。

【参考文献】
[1]董智永，朱峰，任丽颖．“三鹿”刑事案罪犯张玉军耿金子被执行死刑[N]．新民晚报，2009—11—25（14）．
[2]韩元恒，丁力辛．经最高人民法院核准，三鹿奶粉案两案犯张玉军耿金平昨日伏法[N]．人民法院报，2009—11—25．
[3]徐蕾蕾，陆华，郭剑烽．两个月“碰瓷”80余次获利8万，6人团伙涉嫌以危险方法危害公共安全罪被批捕[N]．新民晚报，2009—11—25．
[4]佚名．最高法：四川高院对孙伟铭案量刑判决适当[EB／OL]．（2009—09—08）[2009—12—10]．http：／／www．chinanews．com．cn／gn／news／2009／09—08／1855462．shtml．
[5]韩元恒，丁力辛．经最高人民法院核准，三鹿奶粉案两案犯张玉军耿金平昨日伏法[N]．人民法院报，2009—11—25．
[6]徐蕾蕾，陆华，郭剑烽．两个月“碰瓷”80余次获利8万，6人团伙涉嫌以危险方法危害公共安全罪被批捕[N]．新民晚报，2009—11—25．
[7]浪漫铁哥．富家公子撞死人还不当回事，有当事人照片[EB／OL]．（2009—05—10）[2009—06—10]．http：／／www．wst．cn／thread—1299325—1—1．html．
[8]司振龙．“重刑主义”取向当喊停[EB／OL]．（2009—08—25）[2009—10—12]．http：／／pinglun．youth．cn／wywy／shsz／200908／t20090825_1002188．htm．
[9]张军．落实宽严相济刑事政策，切实保障案件质量[EB／OL]．（2009—10—26）[2009—12—12]．http：／／www．zynews．com／law／2009—10／26／content_655834．htm．
[10]张明楷．司法上的犯罪化与非犯罪化[EB／OL]．（2009—06—15）[2009—08—15]．http：／／vip．chinalawinfo．com／Newlaw2002／SLC／SLC．asp？Db=art＆Gid=335592529
[11]梁根林．全国中青年刑法学者专题研讨会文集——刑法方法论[M]．北京：北京大学出版社，2006：364．
[12]赵倩．激辩：偷窨井盖该当何罪[N]．天府早报，2004—12—21（6）．
[13]苏惠渔．犯罪与刑罚理论专题研究[M]．北京：法律出版社，2000：231．
[14]邓思清，等．刑事案例诉辩审评——交通肇事罪[M]．北京：中国检察出版社，2006（1）：137．
[15]野村稔．刑法中的危险概念／／西园春夫．日本刑事法的形成与特色[M]．李海东，等，译．法律与成文堂联合出版，1997：273．
[16]于同志．驾车“碰瓷”案件的司法考量——兼论具体危险犯的可罚性判断[J]．法学．2008，（1）：155—160．
[17]倪建军，王欣．西安两月丢失井盖3000多个[N]．检察日报，2004—03—18．
[18]于同志．刑法热点裁判与规则适用[M]．北京：人民法院出版社，2008：4．
[19]刘树德，于同志．刑事审判前沿问题思考[M]．北京：北京大学出版社，2008：309．
[20]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．北京：中国人民大学，2004：28—29．
[21]储槐植．美国刑法[M]．北京：北京大学出版社，2005：20．
[22]许斌．可怕的暴戾[EB／OL]．（2009—12—01）[2009—12—20]．http：／／blog．sina．com．cn／xubin500wan．