毒品案件若干争议问题初探

【摘要】司法实践中，由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点，实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。司法机关在办理毒品案件时，也经常遇到一些有争议的问题和情况，尤其对准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪、毒品犯罪的既未遂问题、毒品犯罪中的累犯和再犯的认定及处罚问题的争议最为明显。司法实践中要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪，必须根据主客观相一致的原则。毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题，要根据案件的具体情况，结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。
【关键词】毒品案件；争议问题；初探

   
　　一、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题

　　从理论上说，贩卖毒品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪不存在法理上的分歧，正确认定罪名只是证据的分析、事实的认定问题。相关司法解释对“持有”与“运输”的含义也作了明确，最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（1994年12月20日）规定，所谓“持有”，是指“占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。”而“运输”是指，“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” 但从司法实践看，由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点，实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。准确认定非法持有毒品罪就成为正确处理贩卖毒品罪、运输毒品罪的关键。贩卖毒品罪、运输毒品犯罪、非法持有毒品罪的主观故意与形态特征之间有法条竞合关系，《刑法》第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八条规定的“非法持有”的主观故意与形态特征，要按照实施的数个犯罪行为为其中一个犯罪行为所吸收，仅成立吸收行为的一个罪名，按照重行为吸收轻行为、重罪吸收轻罪原则，运输毒品犯罪吸收非法持有毒品罪，绝不能轻罪吸收重罪，由于《刑法》第三百四十七条把贩卖、运输毒品规定在同一法条，贩卖毒品罪与运输毒品犯罪不存在重轻罪的区别。

　　运输毒品行为以行为人对毒品具有占有权为前提，而非法持有毒品也必须以行为人对毒品具有控制、支配权为限，这样，在运输毒品过程中，行为人必然持有毒品，即构成运输毒品罪的同时，行为一般也充足了非法持有毒品罪（达到法定数量）的构成要件，因此，当行为人不承认自己是从事运输毒品行为时，那就存在将该行为认定为非法持有的可能，如果按照这个思维，从人权保障角度看，无疑是合理的，但是，从严厉打击毒品犯罪的角度看，则是轻纵了犯罪。此外，持有行为也完全可能处于运动状态中，这样，运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比较模糊。故如何准确认定以个人携带方式的运输毒品罪与运动状态下的非法持有毒品罪，就成为司法实践中的难题。

　　理论上一般认为，二者的区别主要是非法持有毒品的行为人必须没有运输的故意，即认为非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定，如果通过侦查能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意，那么就没有成立非法持有毒品罪的余地，只有在行为人明知是毒品而没有合法理由占有，同时无其他毒品犯罪故意的情况下，才存在对之认定为非法持有毒品罪的可能。但是，在司法实践中，二者的区分并非如理论上解释的那么明确。如对于客观行为完全相同的、以个人携带的方式运输毒品罪和移动状态下的个人非法持有毒品罪的区别，除了主要从两罪的主观方面进行分析外，是否还能从犯罪构成的其他方面进行区分？这就需要进一步研究。有人认为，行为人携带毒品数量多少，应当作为运输毒品犯罪的客观方面的构成要件。主张如果个人携带的毒品数量较少，就不宜以运输毒品罪认定，而应以非法持有毒品罪定性。这种观点实际上是将运输行为限定在语言学的范围内进行理解，按照古汉语的意思，“运输”是指运用交通工具等进行转移，以此思维，那么运输行为的对象必然是数量较大的物品，但是，按照运输在当今语境下的含义，可以说几乎不会有人将运输单纯地理解为用交通工具进行运送，其含义更多的可能是侧重于从客观行为、结果的角度考虑，将运输的本质更多地理解为通过一定的方式使物品发生空间的位移，至于是通过交通工具还是一般的人身等，则不会强制作出限定。即使在民法或者经济法中，所谓的狭义运输行为，也并非仅限定于利用交通工具进行转移的行为。更何况，强调毒品位移的数量，并以之作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准，不但没有法律上的根据，而且即使有数量上的限制，那么这个区别的节点是多少克或者多少千克亦难以把握。此外，《刑法》并未规定运输毒品罪在定罪上的数量要求。可见，无论是从运输本身的含义，还是从相关的法律规定，抑或数量的区别节点，均表明，以数量作为区分两罪的标准是不合适的。还有人认为，应以个人携带毒品移动距离远近作为认定运输毒品罪是否构成的要件，只有相对较远的距离才能成立运输。对此笔者不敢苟同。首先，两罪的区别，并非仅在于数量上的差别，更主要是在构成要件上具有质的不同，即运输行为更侧重的是毒品流通的本质，而非法持有则仅仅是一种状态，其对社会的威胁系潜在的。因此，从距离的远近根本无法完成质上的界分，更何况，所谓的移动距离远近虽然直观，但是并没有一个可供操作的标准，只是一种主观臆断。因为正确认定运输毒品罪还是要通过分析行为人的主观目的来进行，仅以某一特定的行为特征，尤其是距离远近作为区分标准过于武断。还有学者认为，要想仅从客观方面来区分“运输毒品”和“持有毒品”是不大可能的，而只能从主观方面将二者区别开来。非法持有毒品的主观方面除了行为人认识到是毒品外，不应具备其他目的。如果行为人为了实现其他为《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品，则可以将持有行为理解为其他犯罪行为的牵连行为，如行为人为了贩卖而持有毒品的，就只要认定行为人的行为构成贩卖毒品罪即可，而没有必要再对非法持有毒品行为单独定罪。这也可以理解为持有毒品不过是行为人所欲实现的目的行为如走私、制造、运输或者贩卖行为的手段行为之一。从学理上对运输毒品罪的概念进行界定应当反映出运输毒品罪应具有的主观方面的主要特点，即行为人在以交通工具、邮寄、利用他人或者自己携带等方法运输毒品时，应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的。同时，还必须结合案件的具体事实，分析行为人主观上是否有将毒品进行空间位移的直接目的。换句话说，就是要从行为人的行为及其与行为有关的各方面因素，综合分析行为人是否仅是为了追求毒品空间位移这一唯一目的。按照该论者的观点，运输毒品罪的终极目的就是行为人追求的将毒品从一地运往另一地，以使其发生位移。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标之外，还追求其他目的，而且其他目的在其中起着更重要的支配作用，即所实施的毒品空间位移行为是为实现间接的目标（也可以称其为终极目标）服务的，那么就应当按照主要犯罪目的来认定行为的性质，如转移毒品最终是为了窝藏、是为了贩卖、是为了自己吸食等。那么，这些行为就应当分别以窝藏毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般违法行为处理。尽管根据《刑法》的规定，运输毒品罪的构成要件中并不要求行为人主观上具备特定的犯罪目的，但不可忽视的是，在司法实践中“运输毒品”的行为往往是与走私、制造和贩卖等前续或后继行为联系在一起。因此，认定“运输毒品”行为时应当与“走私、制造或者贩卖毒品”等行为存在的联系结合考虑。如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、贩卖等其他目的就不能认定为运输行为。

　　最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年纪要》）规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的、如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”笔者认为，按照《2008年纪要》的规定，从行为人主观罪过的内容方面，能够将运输毒品的行为和吸毒人员持有毒品的行为区分开来。比如行为人为了自己吸食毒品而携带的行为，虽然吸食毒品是违法行为，但是其客观上并没有使毒品得以流通，而仅仅是使毒品在特定的主体手中消费掉或者滞留，其对社会秩序的危害是潜在的，相对很小；而运输则表现为通过移转方式使毒品得以流通，对社会秩序的危害是现实的，而《刑法》之所以将运输毒品罪独立规定，并将其与法定刑较高的走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，主要也是考虑运输毒品行为可以通过流通，危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的规定只能说是国家出于严厉打击毒品犯罪而采取的一种无奈之举，是为了防止部分具有走私、贩卖、运输、制造的故意的嫌疑，而又无法确切证明的行为人以不具有相应目的或者故意为由，逃避法律制裁所采取的一种权宜之计，故在能查明行为人具有相关走私、贩卖、运输、制造故意时，非法持有毒品罪就没有存在的必要。因此，按《2008年纪要》的规定，在吸食毒品者为吸食，或者无法查明其贩卖、运输等目的时，达到法定数量的只能按照非法持有毒品罪论处；如果未达到法定数量，而又无法查明其具有其他犯罪目的的，则只能按照治安违法行为进行处理。

　　综上，笔者认为，由于非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，而运输毒品罪往往都具有非法持有状态。因此，区分二者必须结合主客观方面进行全面考虑，具体而言，可从以下几点着手：（l）从行为人的犯罪目的上区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪的一个根本区别就在于：前者行为人的犯罪目的是使毒品流转，或者是使毒品在其所有者的支配下发生位移，从而为毒品的流转创造条件；而后者行为人的犯罪目的是单纯地占有支配（包括吸食消费）毒品。（2）从主观方面考察，运输毒品罪是明知是毒品而运输，但不需要强调运输的目的和意图， 而非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而持有，且无证据证明行为人有从事其他毒品犯罪的目的。（3）从客观方面进行区分。运输的客观方面表现为流通，而非法持有则表现为单纯的占有。简单地以“动态”和“静态”来划分两罪的界限是不科学的，如运动过程中的非法持有行为就无法以该标准进行区分。《刑法》赋予运输毒品罪严重的可遣责性，认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据，并不在于“毒品在运输”中，重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用，立法者断不会认其为“罪可处死”的犯罪行为，不过是非法持有毒品罪的行为人在“坐火车”，在“动”而已。然而，在非法持有毒品罪的构成事实中，刑法是不应理会行为人坐不坐火车，“动”不“动”的。即二者的本质区别是不能单纯地从行为方式来理解的，“动”与“静”的区分也只是相对的，只有从本质上正确认定二者的涵义，才能真正将二者予以区分。判断运动过程中的行为人对毒品系运输还是单纯的持有，可以从行为人携带、运输毒品的原因、毒品的数量等方面进行判断。如果行为人系吸毒者，而且其携带的毒品数量不是超常数量，而是在自己可能用于吸食的正常范围内的，则以非法持有毒品论，达到法定数量构成非法持有毒品罪，否则，按照非法持有毒品的违法行为论处。如果吸毒者携带的毒品明显超过正常吸食标准的，如公安人员从吸毒人员甲的随身携带包裹内发现海洛因50克，而甲辩称该毒品是自己出差过程中吸食的，其还辩称自己出差旅游一个月，那么按照吸毒的正常数量，这显然是不可能的，因为一个月不可能消费那么大数量的毒品，可以根据该事实证明行为人对该毒品系出于使毒品流转的目的，从而认定为运输毒品罪。如果运输人本身不吸毒，又没有其他合法事由，在其身上发现了毒品，只要能证明行为人对该毒品系明知，无法查证其是否属于贩卖时，可以认定为运输毒品罪。如果行为人能够提供充分的理由，比如，本身不吸毒的携带毒品人员，辩称自己是帮助吸毒人员搬家而运输毒品的，而查证都属实的，那么就可以发现该毒品没有流通的客观行为与危险，可以认定为非法持有毒品罪。因此，客观的外在行为也是区分二者的关键。

　　二、毒品累犯和再犯的认定及处罚问题

　　我国《刑法》总则第六十五条中累犯的规定与《刑法》分则第三百五十六条中的毒品再犯之间存在着法条竞合关系。所以就出现既符合《刑法》第六十五条一般累犯的规定，同时又符合我国《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定的情形，对其中符合累犯条件的，是仅适用刑法总则关于累犯的规定，还是仅适用再犯规定，抑或同时适用累犯规定和再犯规定？以及如何适用从重处罚？司法实践中争议较大，也是困扰众多司法实务人员的问题。笔者认为，要准确适用毒品累犯或再犯问题，必须对其性质进行厘清。

　　（一）关于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的性质界定

　　对《刑法》第三百五十六条毒品再犯性质的认定，目前大致有3种观点：（1）该条是关于毒品累犯的规定，毒品累犯应与危害国家安全犯罪累犯一样均是我国特殊累犯的一种。 （2）这是一种再犯制度，是再犯从重制度的法律化。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》中，再犯从重制度比当时适用的79刑法规定的累犯更为严厉，从重处罚的范围比累犯制度规定得宽，体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神。 （3）这是关于特别再犯的规定，在司法实践中，对于构成累犯的毒品犯罪分子，应按照刑法总则关于累犯的规定从重处罚，对于不符合累犯构成条件，但符合特别再犯构成条件的犯罪分子，应按照刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。 值得一提的是，张明楷教授认为《刑法》第三百五十六条是关于再犯从重处罚的规定，对适用该条的处理原则与第（3）种观点一致。