论拒不支付劳动报酬罪的几个重要问题——对《刑法修正案（八）》的解读

    2．责令支付仍不支付的含义

    责令支付应该由政府有关部门调查事实之后，以书面的形式作出，是其依法行政的重要内容。“仍不支付”意味着行为人在收到责令其支付劳动报酬的决定后，不按照决定的期限、条件、标准，履行支付劳动报酬的义务。“责令支付仍不支付”原则上要求行为人收到了支付令。只要在规定的期限内，行为人没有足额支付的，公安机关就应该依法立案追究其刑事责任。

    需要思考的，如果行为人逃匿，导致事实上政府有关部门的支付令无法送达行为人的，‘是否属于“经政府有关部门责令支付仍不支付”呢？本文对此持肯定态度。因为“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为“客观的超过要素”或“客观的处罚条件”不要求行为人在实施本罪的实行行为时，对其有故意或者过失，但是行为人是知道或者应该知道政府有关部门对“不支付劳动报酬”的行为具有重大监管职责的，若其逃匿支付劳动报酬，政府有关部门一定会调查事实，作出责令其支付劳动报酬的决定，因此，因为行为人逃匿，而事实上导致责令支付劳动报酬的决定无法送达的，也是“经政府有关部门责令支付仍不支付”。

    四、本罪与他罪的关系

    （一）本罪与抢劫罪不存在法条竞合关系

    抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法是否本罪中“转移财产、逃匿”之外的其它“逃避支付劳动报酬”的方法呢？如果劳动报酬作为财产性利益是抢劫罪的行为对象，而且抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法是本罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法，那么本罪与抢劫罪之间存在法条竞合关系。

    现代刑法无论是立法、理论还是实践均承认财产性利益是侵犯财产罪所保护的对象，如日本刑法第236条第二项规定，以暴行或者胁迫方法取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，成立抢劫财产性利益罪。所谓财产性利益，大体是指普遍（狭义）财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。[9]取得财产性利益的方法，主要存在三种情况，一是使对方负担债务；二是使自己免除债务（包括延期履行债务）；三是接受别人提供的劳务。[10]虽然后一种情形即劳务是否属于财产性利益，存在争议，[11]但在“约定了对价的劳务是财产性利益”这一点上并无争议。劳动报酬体现的不仅仅是具有对价的劳务，而且是用人单位或雇主与劳动者之间，基于劳动合同或者劳务合同而发生的债，对于用人单位而言，应该支付的劳动报酬是债务，对于劳动者而言，应该获得的劳动报酬是债权，因此，劳动报酬是财产性利益。既然财产性利益是侵犯财产罪的行为对象，那么劳动报酬也是侵犯财产罪的行为对象。而抢劫罪是侵犯财产罪中最严重的犯罪，因此，劳动报酬也是抢劫罪的行为对象。

    既然劳动报酬是抢劫罪的行为对象，那么在以下情形中：①劳动者因为受到暴力或者胁迫，当场免除了行为人支付劳动报酬的义务或者事实上因之而不再继续行使索要权，政府有关部门没有作出责令支付的决定的；②劳动者因为受到暴力或者胁迫，当场免除了行为人支付劳动报酬的义务或者事实上因之而不再继续行使索要权，经政府有关部门作出责令支付的决定后，行为人仍不支付的；③劳动者因为受到暴力或者胁迫，当场免除了行为人支付劳动报酬的义务或者事实上不再继续行使索要权，经政府有关部门作出责令支付的决定后，行为人支付了的；④劳动者虽然受到暴力或者胁迫，但是并没有免除行为人的支付义务，而是继续索要，并由政府有关部门作出了责令支付的决定，行为人仍不支付的；⑤劳动者虽然受到暴力或者胁迫，但是并没有免除行为人的支付义务，而是继续索要，并由政府有关部门作出了责令支付的决定，行为人支付了的。在上述情形中，假设行为人使用暴力，但没有造成劳动者轻伤及以上后果，则①②成立抢劫罪既遂，依法判处3年以上10年以下有期徒刑；③成立抢劫罪既遂，行为人经政府有关部门责令支付后支付的，可以视为“退赃”，作为酌定量刑情节加以考虑，但仍然判处年3以上10年以下有期徒刑；④抢劫罪未遂；⑤成立抢劫罪未遂，行为人经责令支付后支付的，可以作为酌定量刑情节予以考虑。

    假如抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法是本罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法，则只有②④成立本罪，其它三种情形均不成立犯罪，若比较法益侵犯的程度，第①与第②完全相同，不同之处仅在于后者经政府有关部门责令支付之后仍不支付。将是否作为犯罪处理、是否发动刑罚权，完全决定于非实行行为的可罚性条件是否具备，显然不妥当。然而，若仅仅因为我国刑法规定了“拒不支付劳动报酬罪”，①③就由判处3年以上10年以下有期徒刑的重罪成为了无罪；④中的抢劫未遂成立了犯罪，而①中的抢劫既遂反而成为了无罪。这种解释结论实在无法使人信服、让人接受。更何况，抢劫罪中的“暴力”方法，包括杀人、伤害的方法，在造成劳动者轻伤及以上后果的情况下，上述情形均成立抢劫罪既遂，尤其是在杀人、重伤的场合下，绝非是“拒不支付劳动报酬罪”所能评价的了的。[12]

    因此，从罪刑均衡的角度看，抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法不是本罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法。即使单纯从语义上分析，也能得出同样的结论。

    刑法明确规定了“转移财产、逃匿”两种“逃避”支付劳动报酬的方法，这两种方法之外的方法只能是与之类似的方法。[13]这种类似性或相同性体现在何处呢？“拒不支付劳动报酬罪”将“逃避支付”与“有能力支付而不支付”并列规定，说明二者存在根本性的区别，这种区别只能是后者是有支付能力的，而前者未必有支付能力，而如何查证行为人是否有支付能力，显然是存在难度的。对于前者，需要追究其没有支付能力的原因，如果是因为经营本身的原因如经营不善导致破产而失去支付能力的，显然不能作为犯罪处理，为此，刑法只处罚那些逃避支付劳动报酬的行为。“转移财产”是使自身减少或失去支付能力的逃避行为，与之具有相同性质的行为应该在“减少或失去支付能力”上寻找，如无偿将财产赠与他人、以明显的低价转让财产、编造虚假的债务就属此类。“逃匿”是使劳动者无法行使索要权的行为，但是“逃匿”行为不针对其它任何对象，更不侵害劳动报酬之外的其他任何法益，从这一点上看，与“逃匿”性质相同的其他行为如变换办公场所、使用保安不让劳动者进入等属于其他逃避支付劳动报酬的方法。无论是“转移财产”，还是“逃匿”，作为“逃避支付劳动报酬”的方法行为，都没有使劳动者对劳动报酬本身作出处分。

    而抢劫罪中的“暴力、胁迫”达到了“足以抑制劳动者反抗的程度”，在使用暴力、造成劳动者轻伤以上后果的情况下，行为的严重性质远非“转移财产、逃匿”所能比较，也是“逃避支付”所不能评价的；无论是劳动者因为遭受“暴力、胁迫”而免除行为人支付劳动报酬义务，还是不索要劳动报酬，都使劳动者对劳动报酬作出了处分。既然如此，抢劫罪中的暴力、胁迫，又怎么能评价为“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法呢？

    同样的道理，因为“利益诈骗罪、敲诈勒索利益罪中，被害人如果没有处分财产性利益的行为，如只要不作出免除债务的意思表示，就不成立既遂”，[14]所以敲诈勒索罪中的“威胁方法”，[15]诈骗罪中的“诈术”，都不是本罪中的“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法。

    总之，抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法不属于本罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法，本罪与抢劫罪之间不存在法条竞合关系。上述5种情形中，如果行为人使用暴力，造成被害人轻伤以上后果的，都成立抢劫罪既遂；若没有造成轻伤后果的，则①②③成立抢劫罪既遂，第④⑤成立抢劫罪的未遂。

    （二）本罪与诈骗罪或合同诈骗罪的竞合之处理

    本罪与诈骗罪或合同诈骗罪的法条竞合关系可能存在两种情形，一是行为人在签订、履行劳动合同或者劳务合同过程中，隐瞒没有支付劳动报酬能力的事实或者掩饰不支付劳动报酬的意思即实施诈骗行为，使劳动者陷入错误，履行劳动义务，没有获得劳动报酬的；二是行为人在应该支付劳动报酬时，使用诈骗方法，使劳动者免除其支付劳动报酬义务的。

    就第一种情形而言，根据前文中的有关分析，“拒不支付劳动报酬罪”已经包含了第一种情形，即本罪与诈骗罪、合同诈骗罪之间存在法条竞合关系，在这种情况下，应适用特殊法条优于普通法条的原则，将所有诈骗劳务的行为均按“拒不支付劳动报酬罪”定罪处罚。第二种情形涉及到问题是，“使用诈骗方法使劳动者免除其支付劳动报酬义务”是否属于本罪中的“转移财产、逃匿”之外的其他“逃避支付劳动者劳动报酬”的行为。换言之，“转移财产、逃匿等方法”是否包含了“诈骗方法”，以及“使劳动者免除支付劳动报酬”是否可以评价为“逃避支付劳动者劳动报酬”。前文已经从语义上论及“转移财产、逃匿”之外的逃避支付劳动报酬方法”不包含“诈骗方法”，在此不再赘述。因此，“使用诈骗方法使劳动者免除其支付劳动报酬义务的”，即使经政府有关部门责令支付后又支付了的，也成立诈骗罪。

【注释】
[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第154页。
[2]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第912页。
[3]“客观的超过要素”的理论为张明楷教授所首倡。参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第227页。
[4]在德国，则有纯正（真正）的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件二分说的提法。（参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第667 - 669页。）周光权教授认为“客观的超过要素”的实质是“内在的客观处罚条件（不纯正的客观处罚条件）”。（参见周光权：《论内在的客观处罚条件》，载《法学研究》2010年第6期，第125页。）本文同意周光权教授的这一见解，但是采取二分说恐怕会引起概念上的混淆，不如直接将刑法中的可罚性条件划分为“客观的超过要素”与“客观的处罚条件”。
[5]大谷實：《刑法講義総論（新版第三版）》，成文堂2009年版，第510页。
[6]前引[4]，耶赛克，魏根特书，第667页。
[7]前引[4]，耶赛克，魏根特书，第667页。
[8]周光权：《刑法修正案（八）的深度解读》，《中国司法》2011年第5期，第44页。
[9]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第18页。
[10][日]前田雅英：《刑法各論講義》（第4版），束京大学出版会2007年版，第182页。
[11]详见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第39页。
[12]在这种情况下，如果一方面认为抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法属于本罪中“转移财产、逃匿”之外的其它“逃避支付劳动报酬”的方法，另一方面又依想象竞合的理论，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，则只能证明抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法不是本罪中的其它“逃避支付劳动报酬”的方法。
[13]]此处，刑法采取“例示法”把概括条款与个案列举相结合，“只针对犯罪的‘特殊重大情形’举出一些例子，并且赋予法官对此类的或类似的案件同样课以刑罚之任务。”而对于罪状含义，则需借助类比解释的方法加以揭示。（参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”：兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第63页。）
[14][日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第215页。
[15]如果行为人敲诈勒索劳动者劳动报酬，使行为人陷入恐惧，免除或者事实上不索要劳动报酬的，成立敲诈勒索罪。未得逞的，成立敲诈勒索罪的未遂。