试论商誉的知识产权保护
二、商誉的国内外法律保护制度现状
（一）商誉的国外立法模式
1.英美法系对商誉的保护
作为判例法国家，英美法系国家通过判例建立起了一系列对商誉权的保护制度。1901年，在英国的税收专员诉穆勒一案中，法院明确承认了商誉的无形财产属性，并且提出了著名的仿冒之诉原则。在美国司法实践中也信奉着“诚实信用”原则，该原则被广泛应用于规制不正当竞争行为。
2.大陆法系对商誉的保护
在奉行成文法的大陆法系，主要将商誉纳入侵权法或反不正当竞争法来保护。如《德国反不正当竞争法》第15条规定，“企业或其领导本人对于其他企业的商品、盈利业务或者工业给予恶意评论或者恶意传播，构成违背真实并损害商事企业者的商誉，应被处以最高为一年的徒刑或罚款。”
3.国际上知识产权组织对商誉权的保护
目前在商誉权的国际保护领域，存在着一些公约，例如，《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》、《成立世界知识产权组织公约》以及《保护工业产权巴黎公约》等。这些公约都是从不正当竞争的角度对商誉权进行保护，并明确的将这种制止侵犯商誉的不正当竞争行为纳入到知识产权的法律体系之中。
（二）商誉的国内保护现状
在我国，对于商誉的法律保护开始于国际间的双边条约，这些条约开打了我国对商誉的法律保护大门，例如我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》等。首先以法律形式将与商事主体信誉相关的制度确定下来的是《民法通则》，但是仅以法人名誉权制度来代替商誉权的专门保护是不够的。而后《反不正当竞争法》对商誉侵权行为做出了明确的规定，该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这一规定的出现，成为了我国制裁商誉侵权的不正当竞争行为，保护商誉权的法律基础。通过一系列法律规范，可以说我国已经建立起了商誉权的法律保护制度，但是这些规范都散见于不用的法律法规之中，许多规范只有原则性，缺乏事实细则，也缺乏可操作性。例如，在商誉权保护方面，并没有一个独立的权利保护制度，因此，我国应在借鉴国际经验的基础上，针对其知识产权的法律属性，完善对商誉的法律保护制度。
三、商誉的知识产权保护措施
（一）明确商誉独立的知识产权法律地位
知识产权是以权利为标的的物权，根据物权法定原则，商誉权作为知识产权的一种，是现实中存在的无形财产权，应当由民法等相关法律加以确认。但我国的《民法通则》中并没有明确的商誉权的概念，对于商誉权仅仅将其归于法人的一种人格权，并将其视为一种非财产权，立法在这一点上存在缺陷，应当得到修正。因此，我国民法应当明确商誉独立的知识产权地位。
（二）采取直接保护手段，厘定商誉侵权要件
我国将对商誉的侵害视为反不正当竞争行为或者确认为对法人人格权的侵害即采取的是间接保护方式，在司法实践中多有不便。我认为，对于商誉权的保护应当采取直接保护的方式，即通过在民法中确立其为一项独立的知识产权的基础上，认定商誉的侵权行为。因此，要厘定商誉侵权行为的认定要件：首先，应拓宽商誉侵权的主体范围，不能仅局限于有竞争关系的经营者；其次，应结合商誉载体的变化来认定商誉的构成与表现形式；再次，在侵犯商誉的主观方面，我认为应与侵犯其他知识产权一样采取无过错责任原则；最后，在侵犯商誉的客观方面，反不正当竞争法仅仅对捏造、散布虚伪事实等行为进行了规制，应拓宽商誉权的保护范围。
（三）拓宽商誉权的法律保护范围
如前所述，我国反不正当竞争法对于商誉权的保护范围过于宽松，并且随着经济时代的发展，其局限性也越来越明显，例如其忽略了对不当陈述、仿冒行为、以及商誉淡化等行为的规制。因此，应拓宽商誉权的法律保护范围，使其得到同其他知识产权同等的保护。
1.不当陈述
不当陈述是指不公正、不全面、不准确的陈述客观事实，并对商誉权造成侵害。不当陈述作为侵害商主体商誉权的一种形式，其手段更加隐蔽。美国侵权判例中就存在着以“不当陈述”为手段的商品低毁诉讼，该种诉讼并不要求对他人的商誉造成实际损害的后果，只要侵权人恶意地以口头或书面的方式，有意地诋毁商事主体的商品与声誉，就构成商品诽谤的诉因，我国可借鉴美国侵权行为法的这一规定。倘若法律对不当陈述这种行为不进行规制，就会使商誉主体丧失积累商誉的积极性，整个社会就无从建立起商誉机制。因此，将不当陈述侵害商誉权的行为纳入到法律规制的范围，对拓宽商誉权的保护是可行的。
2.仿冒行为
如前所述，商誉是通过一系列载体表现出来的，如商标、商号等，为了更加有效保护这些载体中存在的商誉利益，应当扩大对企业商誉载体的保护范围。比如不仅注册商标，未注册商标中也含有大量的商誉利益，应当包含在商誉保护的范围之内；又如，商号对于企业名称来说更不易获得，企业名称在登记机关所辖区范围内享有专用权，而商号并没有分级管理的限制，因此有必要增加对商号仿冒行为规范。
3.商誉淡化行为
不同于赤裸裸的诋毁商誉等侵权行为，商誉淡化是一种非直接的侵害行为，但却使商誉权主体标志的显著性处于潜在的威胁之中，而侵权者却可以借此抬高自身，以获取商业利益。商誉淡化现象的出现，从另一个角度暴露了我国商誉权保护的不足，界定商誉权内涵并划定其载体范围，在各级法律体系中增加相关规定，同时引入反商誉淡化机制作为保障，应当是解决此类问题的有效途径。
（四）明确商誉评估标准，有效确定赔偿损失数额
商誉是抽象的，长期积累的结晶，在实践中，由于商誉权具有无形性的特征，对商誉权的侵害往往不像其他知识产权，侵害商誉权造成的损失往往不能得到科学有效的评估，这样不仅造成权利人举证困难，而且使得案件久拖不决，不能有效地打击侵权。因此，我认为，在受害者的损失不能得到科学有效评估的情况下，可以考虑引入法定赔偿数额，来对受害者的损失进行填补。对于法定数额数目的确定，我认为应当考虑受害者的知名度、对商誉损害的影响程度以及影响地域等因素。不仅如此，赔偿数额中不仅要包括上述直接损失，还应当包括间接损失，即受害者商誉降低后，在未来经济活动中可能失去的机会以及消费者人群。