股东派生诉讼之激励与约束探究

　　三．股东派生诉讼的约束机制
　　约束派生诉讼就是增加股东提起派生诉讼的难度，以过滤掉滥诉、不良诉讼或无意义诉讼，主要包括但不仅限于以下四种方法：
　　1前置程序的设置．
　　股东在派生诉讼中使用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情况下股东代公司提起诉讼。出于对公司诉权的尊重，各国各地区的派生诉讼立法均设置了前置程序，即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置对于防止别有用心股东的滥诉起到了很大的作用。我国《公司法》构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序，但对该程序的设置存在以下问题：
　　(1)何为”情况紧急7公司法规定了几种前置程序适用的例外情况一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼．三是情况紧急即在前三种情况下股东可以不经过前置程序，直接向人民法院提起派生诉讼。对于第三种情形中的紧急情况的理解存在较大的弹性空间，笔者认为对于情况紧急的理解应以时间的紧迫性为标准，而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形，其中财产的多少或权利体现的经济利益的大小则在所不问。
　　(2)建立说明理由制度。公司机关收到股东书面请求后如果拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东可以直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。笔者建议，我国的股东派生诉讼制度应当建立说明理由制度，理由如下：第一，要求公司说明理由．可以督促公司认真调查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由可以作为股东是否继续提起派生诉讼的重要参考从而减少无意义的诉讼。
　　4有条件适用举证责任倒置
　　按照民事诉讼谁主张，谁举证的一般规则，原告股东在提起派生诉讼，要求被告对公司承担赔偿责任的同时应对其主张的事实，即被告损害公司利益的事实，承担举证责任。然而能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料基本上都在公司内部管理人员的控制之下，尤其当掌握资料的内部管理人员成为派生诉讼被告时，公司不但不会配合股东收集证据反而会千方百计地隐藏乃至销毁证据。在此种情况之下，要求股东承担举证责任是十分不公平的．所以有学者建议；睁股东派生诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。从减轻原告股东负担激励派生诉讼的角度看，举证责任倒置能起到积极作用，但不宜将其在派生诉讼中广泛推行。我国股东派生诉讼中被告范围非常广泛，除了董事、监事和高级管理人员外，还包括他人。他人是指董事、监事、高级管理人员以外的其他主体，具体包括不具有管理者身份的控制股东、实际控制人以及因合同侵权或其他原因损害公司利益的第三人等。笔者认为，对被告为第三人的股东派生诉讼，不应适用举证责任倒置。股东较之于公司内部管理人员收集证据困难一些，但相比较于第三人又要容易一些，毕竟股东对公司享有知情权。
5扩大原告股东的范围
　　传统公司理论所构建的派生诉讼建立在股东是公司所有者与公司存在紧密利益关联的基础之上所以，一般认为，派生诉讼的原告只能是本公司的股东。随着经济的发展母子公司的大量出现，与本公司利益密切相关的除了本公司的股东外，还有本公司的母公司股东。虽然母子公司互为独立法人，子公司利益受损将最终导致母公司股东利益受损。故而，赋予母公司股东因子公司利益受损提起派生诉讼的权利具有客观基础。此种派生诉讼又称为双重股东派生诉讼(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美国的判例法现在不论是联邦法院的判例还是州法院的判例都承认此种诉讼。通过赋予母公司股东对子公司的派生诉讼提起权，不仅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能够提起派生诉讼的股东人数增加数倍从而大大增加股东派生诉讼提起的可能性。
　　三．股东派生诉讼的约束机制
　　约束派生诉讼就是增加股东提起派生诉讼的难度，以过滤掉滥诉、不良诉讼或无意义诉讼，主要包括但不仅限于以下四种方法：
　　1前置程序的设置．
　　股东在派生诉讼中使用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情况下股东代公司提起诉讼。出于对公司诉权的尊重，各国各地区的派生诉讼立法均设置了前置程序，即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置对于防止别有用心股东的滥诉起到了很大的作用。我国《公司法》构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序，但对该程序的设置存在以下问题：
　　(1)何为”情况紧急7公司法规定了几种前置程序适用的例外情况一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼．三是情况紧急即在前三种情况下股东可以不经过前置程序，直接向人民法院提起派生诉讼。对于第三种情形中的紧急情况的理解存在较大的弹性空间，笔者认为对于情况紧急的理解应以时间的紧迫性为标准，而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形，其中财产的多少或权利体现的经济利益的大小则在所不问。
　　(2)建立说明理由制度。公司机关收到股东书面请求后如果拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东可以直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。笔者建议，我国的股东派生诉讼制度应当建立说明理由制度，理由如下：第一，要求公司说明理由．可以督促公司认真调查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由可以作为股东是否继续提起派生诉讼的重要参考从而减少无意义的诉讼。
　　2原告股东资格的限制
　　对原告股东资格进行限制是约束派生诉讼的重要手段之一，受到各国各地区公司立法的青睐。各国各地区对原告股东资格所作的限制主要体现在对原告股东持股时间和持股数量的要求。我国也有相应要求现行公司法规定，股份公司股东只有连续18O日以上单独或合计持有公司1％以上股份的方可提起派生诉讼，而有限公司股东提起派生诉讼不受持股时间和持股数量的限制。这种做法是值得肯定的，因为有限公司较之股份公司具有较强的人合性和封闭性股东之问，股东与公司的利益联系较股份公司紧密所以没有必要再对有限公司股东进行限制。
　　3确立诉讼费用担保制度
　　《征求意见稿》第三十条规定．股东以公司董事、监事或高级管理人员为被告提起股东代表诉讼时，董事、监事或高级管理人员在答辩期间提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保的．人民法院应当准许。这样的规定无疑对于防止滥诉可以起到直接的积极作用，但该条有以下几点值得商榷：
　　(1)以他人为被告的股东派生诉讼是否适用诉讼费用担保制度?该条诉讼费用担保的规定仅涉及以公司董事、监事或高级管理人员为被告的股东派生诉讼．这意味着以他人为被告的派生诉讼是根本不适用诉讼费用担保呢，还是在有证据证明原告股东存在恶意诉讼的情况下．法院可以自由裁量是否要求原告提供诉讼费用担保呢7诉讼费用担保的功能更多是体现在通过增加股东经济负担约束滥诉，而非保护董事、监事和高级管理人员。所以，笔者建议将诉讼费用担保在所有形式的股东派生诉讼中推行，并且其适用既可依被告申请也可由法院依职权决定。
　　(2)”恶意”怎样界定呢?传统民商法通常以“知与不知”来区别恶意与善意。笔者认为．这里的恶意可以解释为．原告明知被告没有对公司负责的理由，其恶意是对被告而言．而非对公司。
　　4．败诉原告的责任
　　提起派生诉讼败诉．从理论上讲，原告股东所面临的责任主要包括两方面：一是对被告的责任，二是对公司的责任。对于第一种责任美国和日本均无相关规定．只有我国台湾地区《公司法》第215条有相关规定，即股东提起的派生诉讼所依据之事实，显属虚构，经终局判决确定时，提起此项诉讼之股东，对被诉之董事因此所受之损失负赔偿责任。我国现行《公司法》所规定的派生诉讼被告可以分为两类；一是董事监事及高级管理人员．二是除董事、监事及高级管理人员以外的他人。第～类被告因派生诉讼所遭受的损失可以通过公司或参保经营者责任保险得到获得必要补偿，所以没有必要由败诉股东负责。对于第二类被告即董事、监事及高级管理人员以外的第三人．派生诉讼或多或少对其生产生活，乃至信誉都会产生一定的负面影响，所以原告股东应对此承担一定的责任。笔者认为只有恶意股东才承担此赔偿责任，即起诉时明知被告无对公司负责的法定理由。对于第二种责任，即对公司的责任．国外公司立法均有所涉及如《日本商法典》第268条之2的第2项规定：股东败诉的场合．非有恶意的场合，对公司不承担损害赔偿的责任；我国台湾地区《公司法》第214条规定：提起派生诉讼的原告败诉．致公司受有损害。起诉股东对公司负赔偿责任。笔者认为在我国派生诉讼中应规定败诉原告股东存在恶意时对公司负赔偿责任。因为依据我国前置程序的规定公司除非自己亲自提起诉讼，仅拒绝原告的诉讼请求并不能阻止派生诉讼的进行，也就是说当公司明知派生诉讼对自己不利时也无能为力。原告股东执意进行的派生诉讼，被法院判决败诉后对公司会产生一定的不利影响造成一定的损害，恶意股东即明知诉讼会对公司造成损害，理应对公司承担赔偿责任。确立恶意股东在败诉时的赔偿责任对于以不正当目的提起的派生诉讼而言是一种必要的事后约束手段。
　　四、结语
　　虽然我国确立了股东派生诉讼制度．但这仅仅是一个开始，对该制度的完善还有一个漫长的过程。过度的激励放松了对滥诉的管制，会干扰公司的正常经营活动，过分的约束过高设置派生诉讼的门槛又不利于保护中小股东的利益，同时也会使公司治理失去一种有效手段。股东派生诉讼的完善过程就是在激励与约束之间寻找最佳平衡点的过程。在适度的激励与约束中建立健全起来的派生诉讼才能够真正发挥保护中小股东完善公司治理的作用。